第二部分 民商与经济法律知识.docx
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第二部分民商与经济法律知识
2014年全国企业法律顾问执业资格考试
民商与经济法专题讲义
物权法
体系：
物权法=物权本体+物权变动+物权冲突
第一节物权本体
物权=所有权+用益物权+担保物权
第二节所有权
所有权=国家所有权+集体所有权+私人所有权+其他主体所有权
一、国家所有权
二、集体所有权
例：
（2009年单项选择第2题）下列物权客体中，依照《物权法》的规定，既可以归国家所有也可以归集体组织所有的是（）。
A.森林和草原B.海域和滩涂C.矿藏和水流D.无线电频谱
答案：
A
三、私人所有权:
建筑物区分所有权
建筑物区分所有权=专有部分所有权+共有部分所有权+成员管理权
（2008年多项选择第45题）甲物业管理公司未经业主同意，擅自将其提供物业服务的某楼房的房顶出租给乙公司进行花卉种植，因乙公司在该房顶种植花草浇水而与业主之间发生纠纷。
对此，下列表述中正确的有（）。
A.甲物业管理公司对该房顶享有处分权，故有权将房顶出租给乙公司
B.甲物业管理公司对该房顶不享有所有权，其将房顶出租给乙公司侵犯了业主的共有权
C.甲物业管理公司出租房顶所获租金收入应当归业主共有
D.因乙公司在房顶种植花草浇水而与业主之间发生的纠纷应按相邻关系处理
答案：
BC
四、共有
共有=共同共有+按份共有
第三节用益物权
用益物权=土地承包经营权+建设用地使用权+宅基地使用权+地役权
一、土地承包经营权
土地承包经营权设立合同生效=土地承包经营权设立生效；完全没有登记这一程序
但是：
土地承包经营权转让合同生效=土地承包经营权变动生效；+登记（自愿性）>第三人
例：
（2008年多项选择第46题）下列有关土地承包经营权的表述中，正确的有（）。
A.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立
B.土地承包经营权的期限最长为20年
C.土地承包经营权可以通过互换方式流转
D.土地承包经营权必须经登记方可设立
答案：
AC
2013-1-6.甲承包农村耕地10亩。
下列关于该土地承包经营权的设立及流转的说法，正确的是（）。
A.土地承包经营权自登记备案之日起设立
B.甲有权将该土地承包经营权转让、抵押
C.甲与乙的土地承包经营权互换后，未变更登记的，则不得对抗善意第三人
D.在承包期限内，发包人可以随意调整承包地
答案：
BC。
考点：
农村土地承包经营权
解析：
首先，农村土地承包经营权的设立完全不需要登记，登记既非生效效力也非对抗效力，A错误不选；
其次，根据最新变法《十八届三中全会决定》第20条规定：
“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。
”在此，《决定》扩大了承包经营权的权能，新增了抵押、担保功能。
今后，农民可利用承包经营权获得金融支持。
而“允许农民以承包经营权入股，来发展农业产业化经营”，意味着农户与农户、农户与其它主体之间可通过土地股份化，实现联合，推进农业产业化。
这一改革举措是对集体经济产权制度和相关法律的重大突破。
据此，B项正确当选；
第三，农村土地承包经营权设立之时完全没有登记这一程序；但转让之时，登记却属于选择性程序，即转让之时可登记也可不登记，当事人一旦选择登记，也只是产生对抗效力。
因此C项正确当选。
第四，在承包期限内，发包人不得随意调整承包地，D项错误不选。
二、建设用地使用权
划拨=建设用地使用权生效
建设用地使用权出让合同生效+登记=建设用地使用权生效
建设用地使用权转让合同生效+登记=建设用地使用权变动生效
例:
（2010年多项选择第47题）根据《物权法》，关于物权设立时间的说法，正确的有（）。
A.土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立
B.地役权自地役权合同生效时设立
C.以出让方式设立的建设用地使用权，自建设用地使用权出让合同生效时设立
D.以正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立
答案：
ABD
三、宅基地使用权
宅基地使用权生效=农户申请+乡政府审核+县级以上人民政府批准
宅基地灭失=宅基地使用权消灭
例：
2013-2-44农民王某获得一块宅基地的使用权，遂在该宅基地上自建平房三间。
关于该宅基地使用权和平房所有权的说法中。
正确的有（）。
A.该宅其地使用权可以继承B.该宅基地使用权可以抵押
C.该三间平房建成之日王某取得所有权D.该三间平房登记之日王某取得所有权
答案：
AC
四、地役权
地役权合同生效=地役权生效；+登记＞善意第三人
地灭失=地役权消灭
相邻权
第四节担保物权
体系：
担保物权=抵押权+质押权+留置权
一、抵押权
抵押权=不动产抵押权+动产抵押权+权利抵押权
不动产抵押合同生效+登记=不动产抵押权生效
动产抵押合同生效=动产抵押权生效+登记（自愿）＞第三人
动产浮动抵押合同生效=动产浮动抵押权生效+登记（强制）＞第三人
最高额抵押
禁止流押
先抵后卖
先卖后抵
先租后抵
先抵后租
先质后抵
先抵后质
二、质权
质权=动产质权+权利质权
动产质押合同生效+交付=动产质权生效
权利质权合同生效+交付（登记）=权利质权生效
例：
2012-1-8.甲公司以注册商标专用权出质向乙银行贷款，双方订立了书面质权合同并办理了出质登记。
关于该质权合同和质权的效力的说法中，正确的是（）。
A.该质权合同自双方向有关主管部门办理出质登记时生效
B.该质权自双方向有关主管部门办理出质登记时设立
C.在质押期间，甲公司可以自行决定许可他人使用该注册商标使用权
D.在质押期间，甲公司可以自行决定转让该注册商标专用权
答案：
B
三、留置权
留置权=扩大+牵连（除外情形）+约定排除
例：
2012-1-51.甲公司委托乙公司运输一批玉石原料，合同约定该批货物承运人不得行使留置权，乙公司发运后，尚未到达目的地之前，甲公司通知乙公司，因为资金周转困难，需要变更目的地，乙公司认为这会增加运输费用。
关于该运输合同履行的说法中，正确的有（）。
A.甲公司有权变更到达地，且无需支付乙公司因此增加的费用
B.甲公司有权变更到达地，但应支付乙公司因此增加的费用
C.乙公司有权留置该批货物以担保运费的清偿
D.因合同已有约定，所以乙公司无权留置该批货物
答案：
BD
占有
占有是民法三大难之一，但是考试却较为简单。
注意以下问题：
一、占有的概念
1.占有的概念。
占有，即人对物管领控制的事实。
注意四个方面：
（1）占有虽然为权利的外衣，但是占有为事实，非为权利。
（2）占有是一种财产利益。
有权占有与无权占有均受保护，仅仅保护的程度不同。
（3）占有的客体为物。
物的部分也可成立占有。
对权利的占有属于准占有。
（4）民法承认观念占有（间接占有、继承占有、通过占有辅助人的占有），虽然无事实上对物的管领控制，但是认可占有的成立。
2.占有的要素。
占有的要素有二（缺一不可，否则，不成立占有。
占有继承属于例外。
一是体素，即对物的管领和控制；二是心素，即占有的意思。
二、占有的分类
（一）有权占有和无权含有
1.有权占有。
指有本权的占有。
换言之，凡是对物享有占有的物权、债权、监护权等，均为有权占有。
所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有（本权为物权）；借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有也属于有权占有（本权为债权）。
替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有（本权为监护权）。
无权占有，指欠缺本权的占有。
遗失物拾得人的占有（构成无因管理的除外）、小偷对赃物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。
区分的法律意义：
（1）《物权法》第34条规定的返还原物请求权的构成要件之一，系相对人为无权占有人。
对有权占有人，物权人不得行使返还原物请求权。
（2）根据《物权法》230条，因侵权行为占有他人动产的，非为合法占有，不成立留置权。
（3）《物权法》第242、243、244条是关于无权占有的规定，不能用于调整有权占有。
（二）善意占有与恶意占有
这是对无权占有的再分类，有权占有不能进行善意恶意区分。
1.善意占有。
无权占有人的主观状态为不知情且不怀疑。
例如小偷将偷来的手表卖给不知情的乙，乙的占有为善意占有。
2.恶意占有。
指占有人明知无占有的权利，或者虽非明知但是仍有所怀疑所形成的占有。
例如，小偷甲将偷来的手表卖给知情的乙，乙为恶意占有。
拾得人对遗失物的占有为无权占有（但是拾得人发出招领公告或者通知失主后，构成无因管理，拾得人的无权占有变更为有权占有，那就谈不上恶意占有了）
在考试中，区分两者意义重大：
（1）权利人请求返还占有物时，善意占有人有权请求权利人支付保管、维修等必要费用；恶意占有人则否。
（2）无权占有的标的物因“使用”招受损害时，善意占有人不赔，恶意占有人须赔。
（3）无权占有的标的物毁损灭失的，无权占有人均应返还补偿金、赔偿金、保险金。
（三）直接占有与间接占有
1.直接占有包括质权人、承租人、借用人、保管人的占有。
2.间接占有。
（1）具有出租、借用、保管、质押等占有媒介关系
（2）对直接占有人享有返还请求权（3）直接占有人为他主占有。
例如：
出租人、出质人、寄托人为间接占有人。
区分的意义：
（1）交付既可以通过移转直接占有完成（现实交付与简易交付），也可以通过移转或者通过创设间接占有完成（指示交付与占有改定）。
这是占有制度与交付制度的亲密关系。
（2）直接占有可以独立存在，间接占有不能独立存在。
（3）间接占有可以形成占有阶梯，形成多层次占有，直接占有则否。
（4）《物权法》第34条规定的返还原物请求权之相对人，既包括无权的直接占有人，也包括无权的间接占有人。
例如：
甲的手机丢失，被乙拾得，乙出借给丙。
首先，甲有权对丙行使返还原物请求权，因为丙为无权的直接占有人；其次，甲也有权对乙行使返还原物请求权，因为乙为无权的间接占有人。
（5）《物权法》第245条规定的占有保护请求权，既保护直接占有人，也保护间接占有人。
例如：
甲将手机出借给乙，被丙抢走。
首先，甲有权对丙行使占有回复请求权，因为甲的间接占有被丙侵夺。
甲有权请求丙将手机返还给乙（若乙不接受，甲有权请求丙直接返还给自己。
其次，乙有权对丙行使占有回复请求权，因为乙的直接占有被侵夺。
（四）自主占有与他主占有
1.自主占有。
指以据为己有的意思而占有。
所有权人的占有、小偷的占有、侵占遗失物的拾得人占有、不知买卖合同无效的买受人的占有均为自主占有。
2.他主占有。
指不以据为己有的意思的占有。
承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。
三、占有状态的变更
1.他主占有变为自主占有
2.善意占有变为恶意占有
例如：
2013-1-7.甲将自行车借给乙使用，不久乙去世。
乙之子丙误将自行车当成遗产继承。
因甲向丙要求返还自行车，引起纠纷。
下列关于丙的地位及其责任的说法，正确的是（）。
A.丙属于恶意占有人B.丙应当返还自行车给甲
C.丙应当赔偿甲的损失D.丙应当向甲承担违约责任
答案：
B。
考点：
占有
解析：
本案分析：
首先，本案甲将自行车借给乙使用，乙去世乙之子丙误将自行车当成遗产继承，丙的占有属于无权占有、善意占有、自主占有，因此A错误。
其次，现在所有权人甲有权基于所有权请求善意的无权占有人丙返还自行车，即行使返还原物请求权，B正确当选。
第三，如果该自行车丢失，所有权人甲无权向善意占有人丙请求赔偿损失，C错误不选。
第四，丙与甲没有借用合同关系因此丙不向甲承担违约责任，D错误不选。
根据以上分析，B正确当选。
第五节物权变动
物权变动=基于法律行为的物权变动+非基于法律行为的物权变动+物权变动限制
一、基于法律行为的物权变动
有效法律行为+登记=不动产物权变动
有效法律行为+交付=动产物权变动
交付=现实交付+拟制交付+观念交付
观念交付=简易交付+指示交付+占有改定
二、非依法律行为的物权变动
例：
（2011年多项选择第44题）根据《物权法》，关于非依法律行为的物权变动的说法，正确的有（）。
A.某人民法院对离婚诉讼作出的分割不动产的判决书生效时即发生物权变动效力
B.某市人民政府征收集体土地的决定生效即发生物权变动效力
C.张某自继承开始时即取得遗产的所有权
D.赵某的宅基地因洪水灭失，宅基地使用权并不消灭
答案：
ABC
三、物权变动限制
异议登记与预告登记
（2008年多项选择第43题）张某与甲公司签订了商品房预售合同，预购商品房一套，并向登记机关申请办理了预告登记，随后甲公司擅自将张某选购的该套商品房以更高价格出售给不知情的李某，对此，下列表述中正确的有（）。
A.甲公司与李某签订的合同无效，因为已经进行了预告登记
B.甲公司与李某签订的合同无效，但李某可依善意取得制度取得所有权
C.甲公司与李某签订的合同有效，但李某不能取得所有权
D.甲公司未经张某同意出售房屋的行为，不发生物权变动的效力
答案：
CD
第六节物权冲突
（一）物权的排他效力
（×表示不可并存，○表示可并存）：
（1）所有权、所有权（×）
（2）所有权、他物权（○）
（3）担保物权、用益物权（○）
（4）抵押权、抵押权（○）
（5）抵押权、质押权（○）
（6）质押权、质押权（×）
（二）物权的追及效力
【例1】甲有录音机一台，甲委托乙保管，后乙擅自借给丙用，丙在使用期间被丁偷走，后丁又遗失，被戊捡到。
而戊又恰是甲的朋友，一日甲在戊处发现自己的录音机，甲要求取回，戊不允，遂起纠纷。
问：
甲可否取回？
【答案】可以，此系物权的追及权效力的应用结果。
但物权的追及权的行使，不得对抗善意第三人。
换言之，在辗转流经多人之手的过程中，若有人为善意取得或者合法取得，则构成对追及权的阻断。
【例2】上例中若将乙、丙之关系改为乙卖与丙，其他情节不变，则甲能否从戊处取回呢？
【答案】甲不能，但丙可以。
（三）物权之间的优先性
1．不动产抵押权之间的优先性
依《物权法》第187条，不动产设立抵押的必须登记，否则不生效。
下面以房屋抵押权为例，从三个角度探讨其优先性（实现顺序）问题[《物权法》第199条]。
（1）不在同一天登记的，以登记的先后为序：
先登记>后登记
（2）同一天在不同部门登记的，同一顺序：
同天登记=同一顺序
（3）登记的与未登记的：
物权优先于债权：
物权>债权
2．动产抵押权之间的优先性
（1）登记与未登记之间，登记者优先：
登记>未登记
（2）都已登记的，以登记的先后为序：
先登记>后登记
（3）都未登记的，处于同一顺序：
未登记=同一顺序
3．不同种类的担保物权间的优先性
（1）在不动产担保的场合
法定优先权＞抵押权
（2）在动产担保的场合
——质押先于抵押设立的：
留置权＞质押权＞抵押权
——抵押先于质押设立的：
留置权＞登记抵押权＞质押权＞未登记的抵押权
必考难点：
占有与返还原物请求权制度
案例分析题
2013-3-71-74
2012年8月25日，甲向乙借款10万元，并用自己的一辆汽车抵押，但没有办理抵押登记。
9月3日、5日，甲分别向丙、丁借款10万元。
同样以该汽车抵押，并分别于9月7日、8日办理了抵押登记。
9月15日，甲向戊借款10万元，也用该汽车抵押，但没有办理抵押登记。
戊要求甲再提供其他担保，甲的好友己交给戊一份文书，表明自己愿意为甲和戊的借款合同作保证人，戊收下后未作任何表示。
甲在8月29日将该车租给了庚，租期2个月，每月租金15000元。
9月20日，甲将汽车以48万元的价格出卖给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元5日内支付，汽车待租期届满时交付。
此事，甲均未征得乙、丙、丁、戊同意。
10月1日，甲的各项借款均已到期，但甲均未偿还，乙、丙、丁、戊诉至法院，法院对该汽车采取了限制措施，并将该汽车已抵押的事实通知了承租人。
后戊感到抵押权诉讼过程繁琐并且费用过高，因此在诉讼过程中撤诉，并且对甲表示放弃抵押权。
71、关于甲的汽车上各抵押权实现的先后顺序，下列说法正确的有（）。
A.①乙、②丙、③丁B.①丙、②乙、③丁
C.①丁、②丙、③乙D.①丙、②丁、③乙
答案：
D
考点：
一物四抵的抵押权实现顺序
解析：
对于动产抵押，遵循：
一、动产抵押合同生效=动产抵押权生效；
二、登记的抵押与未登记的抵押：
登记＞未登记；
三、抵押都登记的：
先登记＞后登记；
四、抵押都未登记的：
未登记=未登记，平等受偿。
据此，丙先登记的抵押权＞丁后登记的抵押权＞乙未登记的抵押权=戊未登记的抵押权平等受偿。
因此选D.
72.关于戊放弃抵押权的后果，下列说法正确的有（）。
A.由于戊放弃了抵押权，保证合同自动失去效力
B.由于戊放弃了抵押权，己在其放弃的抵押权可能受偿的范围内，免除担保责任
C.由于戊放弃了抵押权，则无权请求己承担保证责任
D.戊放弃抵押权，对己的保证责任不产生任何影响
答案：
B
考点:
抵押与保证并存的处理
解析：
根据《担保法》第28条，同一债权既有保证又有物的担保时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
因此B正确当选。
73.关于甲将汽车出卖给王某的法律效力的说法，正确的有（）。
A.乙无权主张汽车的转让无效B.丙可以主张汽车的转让无效
C.丁可以主张汽车的转让无效D.戊无权主张汽车的转让无效
答案：
AD
考点：
先抵后租再抵又卖
解析：
本案甲先将汽车抵押给乙之后再租给庚，租给庚之后又抵给丙、丁、戊，最后又将汽车卖给王某，这就是本案法律关系的基本流程，这一流程可以简化为：
先
（一）抵后
（一）租再（三）抵又
（一）卖。
首先，由于该车上设定了抵押权，甲将该车卖给王某需要经过抵押权人乙丙丁戊的同意；转让所得用于提前清偿债务；受让人也可以替债务人向债权人还债以消灭债权进而消灭抵押权（此称为受让人涤除权）。
本案中甲均未征得抵押权人乙丙丁戊的同意而转让给王某，属于无权处分，根据2012买卖合同解释第3条，无权处分的买卖合同有效，所有权变动效力待定，具体是：
如果王某属于善意第三人，且符合善意取得的构成要件，则取得所有权；如果王某属于恶意第三人，则再分两种情况：
如果抵押权人乙丙丁戊追认，甲的无权处分变成有权处分，在甲和王某买卖合同有效的前提下，王某继受取得所有权；如果抵押权人乙丙丁戊拒绝追认，虽然甲和王某的买卖合同有效，那也只不过是债权有效，王某不能取得所有权，王某不能取得所有权造成的损失基于合同的相对性找甲追偿。
有人问：
王某最后到底取得所有权没有？
答：
没有。
因为动产未交付，缺乏善意取得要件。
据此，AD正确当选。
74.关于汽车所有权的归属及抵押权人的租金请求权，下列说法正确的有（）。
A.经抵押权人同意后，王某可以取得该汽车的所有权，取得时间是尾款付清之日
B.王某代甲清偿债务消灭抵押权后，可以取得该汽车所有权，取得时间是汽车交付之日
C.抵押权人有权请求庚支付2012年10月1日以前的租金，优先清偿自己的债权
D.抵押权人有权请求庚支付2012年10月1日以后的租金，优先清偿自己的债权
答案：
BD
考点：
抵押物转让后所有权归属、抵押权人的租金请求权
解析：
首先，经抵押权人同意后，王某可以取得该汽车的所有权，但是动产取得所有权时间是交付之日，而非尾款付清之日，因此A错误而B项正确；
其次，关于特殊情形下收取孳息的权利问题。
原则上是抵押人收取孳息，抵押权人无此权利，原因是抵押权人不占有抵押物。
但是符合下列条件，抵押权人可通知孳息交付义务人将孳息交付自己。
该要件是：
1）债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；
2）抵押物已经被法院依法扣押。
这里收取的含义并非取得孳息所有权之意义，而指唯有抵押权人控制了孳息，才可能对该孳息主张优先受偿权。
而未行使优先受偿权之前，应该认为孳息归抵押人所有。
抵押权人收取孳息的功用及其顺序是：
先支付收取孳息的费用；再用于优先清偿。
本案中债务人10月1日债务履行期届满但是不履行债务，且抵押物被法院依法扣押，故此，抵押权人乙丙丁戊有权请求承租人庚支付2012年10月1日以后的租金，优先清偿自己的债权，D选项正确当选。
综上，BD正确当选。
2012-71-74
甲企业将其生产设备抵押给乙银行借款200万元，双方于2010年9月6日订立抵押合同，同日该合同生效，但未办理抵押登记。
甲企业又与丙银行协议将其现有及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押借款600万元，双方于2010年9月10日日订立抵押合同，同日该合同生效，9月20日到当地工商行政管理部门抵押登记。
甲企业仍资金不足，又将其建设用地使用权及地上建筑物抵押给丁银行借款3000万元，双方于2010年10月15日订立抵押合同，同日该合同生效，10月20日办理了抵押登记。
甲企业还将其所有的汽车质押给戊银行，借款100万元，双方于2010年11月1日订立质权合同，同日该合同生效，次日交付质物。
以上债务履行期届满，甲企业因经营失败不能偿还借款，债权人发现，在抵押期间，巳企业支付合理价款并取得甲企业的产品若干，庚企业于2010年10月22日租赁了甲企业抵押给丁银行的地上建筑物一栋。
71.甲企业为丙银行设立的抵押属于（）。
A.共同抵押B.固定抵押C.浮动抵押D.最高额抵押
答案：
C
72.关于本案中抵押权和质权设立时间的说法中，正确的有（）。
A.乙银行的抵押权于2010年9月6日设立
B.丙银行的抵押权于2010年9月20日设立
C.丁银行的抵押权于2010年10月20日设立
D.戊银行的质权于2010年11月1日设立
答案：
AC
73．甲企业的生产设备上同时存在乙银行、丙银行两个抵押权人，在实现抵押权时，下列说法正确的有（）。
A.乙银行优先受偿B.丙银行优先受偿
C.乙银行和丙银行按债权比例受偿D.乙银行和丙银行均等受偿
答案：
B
74.关于本案中抵押权实现的说法中，正确的有（）。
A.丙银行的抵押权不得对抗巳企业
B.丙银行的抵押权因已登记而可以对抗庚企业
C.庚企业的租赁关系不受丁银行抵押权的影响
D.庚企业的租赁关系不得对抗丁银行的抵押权
答案：
AD
担保法
担保法=反担保+保证+定金
第一节反担保
担保：
担保的是主债权的实现；
反（再）担保：
担保的是担保人求偿权的实现。
（2011年单项选择第8题）关于反担保的说法，正确的是（）。
A.反担保仅适用于第三人为担保人的场合
B.反担保人所担保的是主债权
C.反担保既从属于主债权，也从属于本担保
D.反担保的方式可以是债务人提供的保证、抵押或者质押
答案：
A
第二节保证：
债的担保
一、保证合同
保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。
保证合同的特点：
（1）保证合同双方是债权人与保证人。
（2）保证人为债务人以外的第三人。
（3）保证人承担无限责任。
二、保证方式
（一）一般保证
1．概念。
一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。
注意两点：
（1）考试时，若题目交代“当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，则为一般保证（《担保法》第17条第1款）。
（2）
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