劳动法与企业用工管理.docx
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劳动法与企业用工管理
劳动法与企业用工管理
一、员工招聘
㈠用工招聘广告的注意事项
⒈明确具体招工及录用条件，同时保留招工广告存档备查（保留刊登原件），防止出现纠纷时举证不能而引致的败诉风险。
⒉招工广告不应当包含形形色色的歧视性条款，如性别歧视、身高歧视、省份歧视、对“乙肝携带者”的歧视等等。
㈡对应聘人员审查——认真审查，防范风险
⒈劳动年龄的问题
⑴核查被招用人员的身份证，严禁招用未满16周岁的童工（《禁止使用童工规定》）
⑵未成年工的招录：
《未成年工特殊保护规定》
未成年工是指年满16周岁，未满18周岁的劳动者。
招用未成年工须办理登记手续：
（当地劳动保障分局办理，自受理之日起20日内办结，提交材料：
《未成年工登记申请表》+《未成年工登记表》+用人单位营业执照副本复印件1份+招用情况报告（招用人数、从事岗位及工种、健康情况、签订劳动合同情况及岗前培训情况）+未成年工身份证复印件）
⑶达到法定退休年龄的职工返聘或留用问题。
⒉是否潜在疾病、残疾、怀孕等。
⒊身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。
⒋外国人与台港人员就业许可问题。
外籍人员在华就业须经过劳动部门审批，否则为非法就业
⒌是否与其他企业签订有未到期劳动合同。
⒍品格问题。
⒎外企常驻中国代表处招用中国雇员应注意的问题。
二、完善、规范入职手续
㈠入职手续应齐全
员工个人基本信息登记（包括联系地址与方式）、欺诈解除通知、单位基本信息告知函、明确应聘待遇、建立员工名册
㈡办理录用备案手续：
录用30天之内到当地劳动保障部门办理用工手续
查处标准：
每人处以100元以上300元以下罚款
㈢不得以任何形式收取定金、保证金（物）或抵押金（物）
三、依法订立劳动合同
㈠调整用工观念
⒈摒弃所谓“临时工”概念，签订劳动合同
⒉避免事实劳动关系—《关于确立劳动关系有关事项的通知》
⒊重新设计修改劳动合同文本----细化合同约定保障自身利益，避免劳动关系僵化
㈡依法及时订立劳动合同
⒈先签合同再用工
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资；用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（《劳动合同法》第82条）
⒉劳动合同的主要内容
⑴必备条款（法定条款）：
《劳动法》
《劳动合同法》
劳动合同期限
用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人
工作内容
劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码
劳动保护和劳动条件：
劳动合同期限
劳动报酬
工作内容和工作地点
劳动纪律
工作时间和休息休假
劳动合同终止条件
劳动报酬
违反劳动合同的责任
社会保险
劳动保护、劳动条件和职业危害防护
法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
调整劳动合同的基本条款、审核内容合法性、改变表述风格
工作和岗位应尽量明确，做到定岗定位----岗位的设定直接关系到劳动者是否能够胜任工作、是否负有保密责任以及单位能否单方解除劳动合同等一系列问题。
预设用人单位具有调岗调薪权利的条款无效
⑵协商条款：
试用期、培训服务期、竞业限制、补充保险、福利待遇、其他
⒊无效劳动合同：
全部无效部分无效
⑴违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同；
⑵采取欺诈、威胁手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更的劳动合同;
⑶用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同；
无效劳动合同的确认权：
人民法院或劳动争议仲裁委员会
⒋试用期的问题
⑴试用期包括在劳动合同期限内，单独的试用期合同无效（或认定为正式固定期限的劳动合同）
⑵试用期限的规定：
法律
劳动合同期限
试用期
《劳动合同法》
劳动合同期限三个月以上不满一年的
试用期不得超过1个月
劳动合同期限一年以上不满三年的
试用期不得超过2个月
三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同
试用期不得超过6个月
完成一定任务为期限的合同或劳动合同期不满三个月的
不得约定试用期
劳动法及相关法规
劳动合同期限在6个月以下的
试用期不得超过15日
劳动合同期限在6个月以上1年以下的
试用期不得超过30日
劳动合同期限在一年以上两年以下的
试用期不得超过60日
两年以上
试用期不得超过6个月
①同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
②试用期应包括在劳动合同期限之内。
③试用期工资：
劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（就高原则）
④违法试用要支付赔偿金。
⒌无固定期限劳动合同
事先对工作岗位和相关职位进行分析，判断哪些岗位可接受无固定期限合同，哪些岗位不需要无固定期限合同。
同时，妥善保管员工要求签订固定期限合同的书面材料，避免争议。
四、全面依法履行劳动合同
㈠依法及时足额支付工资，避免拖欠克扣
1、工资：
用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。
包括：
计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资（属于劳动报酬性的工资收入）。
不包括：
社保费、住房公积金、劳动保护费、独生子女补贴、计生奖、丧葬费、抚恤金，其他福利费用于属于非劳动报酬性的收入。
2、正常工作时间工资：
劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应支付的劳动报酬。
不含加班加点费及高温及夜班等津贴、福利待遇。
3、最低工资：
劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。
国家实行最低工资保障制度。
中山市690元，2006年9月1日起执行
4、特殊情况下支付的工资：
⑴事假：
无工资
⑵因病或非因工负伤：
不得低于本市最低工资的80%（552元）
医疗期：
劳部发[1994]479号《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
实际工作年限
在本单位工作年限
医疗期
综合病休计算期间
10年以下
5年以下
3个月
6个月
5年以上
6个月
12个月
10年以上
5年以下
6个月
12个月
5-10年
9个月
15个月
10-15年
12个月
18个月
15-20年
18个月
24个月
20年以上
24个月
30个月
⑶工伤、产假、计划生育假、婚丧假、探亲假、年休假：
正常工作时间工资
基本产假90天，其中产前休假15天，产后75天；难产的增加产假30天；多胞胎生育的，每多生育1个婴儿，增加产假15天；女工怀孕4个月流产时，给予15至30天的产假；如果怀孕4个月以上流产的，给予42天的产假；有独生子女证增加35日的产假；男方享受10日的看护假；实行晚育的增加产假15天。
④待工工资：
非因劳动者原因造成停工、停产在一个工资周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。
超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动的，发给劳动者基本生活费，基本生活费标准不应低于当地失业人员救济标准，就是按最低工资的80％发给（552元）。
※※用人单位支付劳动者工资的基本要求
⒈工资支付形式：
法定货币支付，现金或银行转帐
⒉工资支付对象：
劳动者本人；劳动者因故不能领取工资时，可以委托他人代领，但应当出具委托书；
◆用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签名（支付台帐），并保留两年以上备查；用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的清单，并列明相应的工资报酬，未列明且无法举证支付的，视为未支付相应的工资报酬
⒊工资支付时间。
约定的日期。
遇节假日或休息日，应提前在最近的工作日支付。
工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资可按周、日、小时支付工资。
◆《广东省工资支付条例》第13条规定，用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。
⒋对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。
但如果完成一次性临时劳动或某项具体工作时间胶长，超过一个月，每个月应先支付一部分工资，待完成全部工作后再支付剩余的工资。
⒌工资支付标准：
⒍用人单位不得无故拖欠劳动者工资。
遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；或确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可延期支付，其延期时间最长不得超过15天。
⒎必须足额支付劳动者的工资，不得克扣。
可代扣项目：
个人的所得税；劳动者个人承担的社会保险费；法院判决、裁定要求代扣的抚养费、赡养费；法律、法规规定可以从劳动者扣除的其他费用；
◆因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失，用人单位可以按照劳动合同约定要求其赔偿经济损失，可以从劳动者的工资扣除，但每月扣除的部分不得超过当月工资20％，若扣除的工资低于当地最低工资标准，则按最低的工资标准支付
⒏工资拖欠克扣可申请支付令。
㈡遵守工作时间及休息休假方面的规定
1、标准工时制
《劳动法》：
国家实行劳动者每日工作不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。
《关于职工工作时间的规定》（国务院1995年3月25日）：
职工每日工作8小时，每周工作40小时。
用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
企业可根据实际情况灵活安排休息日。
（如错峰用电）
工间休息时间或用膳时间一般为1-2小时，但原则上不能少于半小时。
20分钟的工间操时间计入工作时间。
2、特殊工时制度
保证员工健康并充分听取意见的基础上，集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间——《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》
A、不定时工作制：
适用对象：
⑴企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
⑵企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
⑶其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围内的关系，适合实行不定时工作制的职工。
特点：
经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产工作任务的完成。
B、综合计算工时工作制：
分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
适用对象：
⑴交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；
⑵地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件的限制的行业的部分职工；
⑶其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
C、加班加点问题
⒈条件：
生产经营需要、与工会协商、与劳动者协商
延长的时间长度符合法律规定：
每日1小时，特殊3小时，每月36小时
⒉加班加点工资：
⑴安排延长工作时间，支付不低于工资150％的工资报酬；
⑵休息日安排工作又不能安排补休的，支付不低于工资200％的工资报酬；
⑶法定假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300％的工资报酬。
⒊允许加班加点的条件：
①发生自然灾害、事故或者其他原因威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；
②生产设备、交通运输线路，公共设施发生故障，影响生产和公共利益必须及时抢修的；
③法律、行政法规规定的其他情形。
D、法定节假日：
10天
休息日可补休，法定节假日不能以补休代替
每月平均工作天数20.92天：
（365天－104天－10天）÷12个月
E、年休假：
㈢依法申报缴纳社会保险
养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险
社会保险的缴纳主要靠社会保险征缴部门进行监管，依靠劳动保障行政部门的监督，而不是靠当事人之间的合同约束。
㈠对工伤认定问题中的认识误区
1、上下班途中受到机动车事故伤害；
2、违反操作规程问题；
3、工作时间工作岗位突发疾病（48小时内）死亡类
4、工伤认定时限：
1年内
㈡处理工伤待遇中应注意的问题
1、停工留薪期工资
2、付款问题
3、一次性终结工伤关系问题
4、未作认定且评残前私了无效
5、交通事故损害赔偿与工伤赔偿竞合问题
㈣女工及未成年工的特殊保护
㈤职工福利待遇
1、假期待遇
2、住房公积金问题
3、职工因病或非因工死亡抚恤待遇：
《广东省企业职工假期待遇死亡抚恤待遇暂行规定》（粤劳薪（1997）115号）：
丧葬补助费：
3个月工资
供养直系亲属一次性救济金：
6个月工资
一次性抚恤金：
6个月工资
（月工资按当地上年度社会月平均工资计）
五、员工离职管理
㈠劳动合同的终止：
劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。
劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。
㈡劳动合同的解除
⑴劳动者可提前通知用人单位解除劳动合同的情形：
提前30天，试用期提前3天
⑵劳动者随时通知解除
1用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的
2用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
3用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
4用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
5用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
6法律、行政法规规定的其他情形。
⑶劳动者无需通知立即解除
①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
②用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
⑷劳动者单方解除劳动关系：
辞职（不需要单位同意）、自动离职、因私出境（要支付离职费）
⑸用人单位不需要提前通知，不支付经济补偿可解除劳动合同的情形：
1在试用期间被证明不符合录用条件的；
2严重违反用人单位的规章制度的；
3严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
4劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
5因劳动者过错致使劳动合同无效的；
6被依法追究刑事责任的。
⑹用人单位可解除合同但应提前30日通知并支付经济补偿金的情形：
1劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的；
3劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
4协商一致，由用人单位提出解约，须支付经济补偿金
5用人单位破产或濒临倒闭而裁员
◆经济补偿金的计付标准：
离职前12个月的平均工资
⑺用人单位不能解除劳动合同的情况：
1患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；
2患病或负伤，在规定的医疗期内的；
3女工在孕期、产期或哺乳期内的；
4其他。
⑻用人单位非法解除劳动关系应按经济补偿金标准的2倍支付赔偿金
⑼与员工终止或解约的注意事项
规范管理，完善处分程序；
保留记录，收集证据；
依法订立规章制度
㈢劳动合同的变更：
正当理由+协商一致
未经协商，不得随意变更工作岗位
合同工资低于实际工资，以实际工资为准
六、劳动争议处理及劳动争议仲裁
㈠处理程序简介
劳动争议处理的途径：
1、协商：
省时、便利、节省费用
2、调解：
自愿、30天内须结束、不属仲裁的前置程序,当事人任何一方不愿意调解解决的,可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
3、仲裁：
有强制性
4、诉讼：
法院，司法程序
㈡有效处理劳动争议需注意的问题：
1、送达通知文书（可按入职登记表的地址填写、特快专递注明文书内容）
2、工资材料保存（银行转帐支付工资也要保留签收工资的做法）
3、员工违纪材料积累（违纪辞退的依据）
4、做好员工入职前的审查工作
5、举证责任问题
6、劳动纪律和用人单位内部的规章制度
企业内部劳动规章不应当有溯及既往的效力，不能够允许用人单位“临时设法”对职工以前的行为适用事后制定的内部劳动规章加以处理。
在劳动者有多次犯错误的时候，对每次错误的处理都应当独立进行，不能够累计计算，特别是对已经处理过的错误，不能作为再次处理的依据。
十、劳动保障监察
劳动行政执法手段，不同于仲裁
1、依法接受监察
2、如实提供监察材料
3、由专门人员接受调查询问
4、对劳动监察处理决定依法执行
5、及时选择仲裁以固化处理模式
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