司法考试反垄断法复习指导doc.docx

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司法考试反垄断法复习指导doc

司法考试反垄断法复习指导

司法考试产品质量法复习指导

司法考试证券法复习指导

司法考试反垄断法复习指导

（一）垄断协议

　　1、垄断协议的界定

　　垄断协议，也即联合限制竞争行为，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

对于垄断协议，判断其合理及合法性的标准在于其是否排除、限制及损害了竞争。

　　2、横向垄断协议

　　横向垄断协议的主要特征是当事人处于同一生产或流通环节，或同为生产者，或同为销售者，或同为购买者。

（1）横向固定价格协议

　　横向固定价格协议，就是价格同盟或价格卡特尔，是指处于同一生产或流通环节的经营者通过明示或默示的协议，将其产品价格固定在或变更到统一的水平上。

（2）限制数量的协议

　　限制数量的协议，是指由参与企业通过控制或限制相关市场上产销的供给量，进而限制价格的协议。

主要包括：

（1）限制产量协议;

（2）限制销售量协议。

　　（3）市场划分协议

　　市场划分协议，即各竞争者之间达成协议，就销售市场或原材料采购市场等进行划分以消除彼此间在市场上的竞争。

　　（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议

　　这是指具有竞争关系的经营者之间限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品等的限制竞争行为。

　　（5）联合抵制交易

　　联合抵制交易，也称集体拒绝交易，是指一部分经营者共同拒绝与另一个或另一部分经营者交易的限制竞争行为。

　　3、纵向垄断协议

　　纵向垄断协议的特点是当事人处于不同生产、流通环节，由于相互间的竞争性较弱，对竞争造成损害的可能性也比较小。

我国《反垄断法》在此主要规定了“纵向价格约束”行为。

纵向价格约束，又称维持转售价格，通常是指处于同一产业不同环节的交易者约定，就交易标的转售给第三人，或由第三人再转售时，应遵守一定价格的限制竞争协议。

　　4、垄断协议的适用除外

　　垄断行为限制了竞争，但不一定都有害。

反垄断法在概括地禁止垄断的同时，也允许乃至鼓励某些垄断行为的存在，从而形成反垄断法上的适用除外制度。

我国《反垄断法》规定的除外行为包括：

（1）为改进技术、研究开发新产品的;

（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;

　　（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;

　　（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;

　　（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;

　　（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

　　（7）农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为。

　　5、行业协会限制竞争行为

　　行业协会的限制竞争行为是指行业协会在其运作中，以行业协会决议等方式实施的排除、限制及损害竞争的行为。

（二）滥用市场支配地位

　　1、滥用市场支配地位界定

　　滥用市场支配地位是指具有某种市场支配地位的主体滥用其优势，排除、限制及损害竞争的行为。

（1）市场支配地位的含义

　　市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

　　所谓经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

所谓相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

（2）认定具有市场支配地位的方法

　　认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

　　①该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况;

　　有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

　　a.一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

　　b.两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

　　c.三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

　　有上述b项、c项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

　　②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

　　③该经营者的财力和技术条件;

　　④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

　　⑤其他经营者进入相关市场的难易程度;

　　⑥与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

　　2、滥用市场支配地位的表现形式

　　禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;

（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品;

　　（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易;

　　（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;

　　（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件;

　　（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

　　（三）经营者集中

　　1、经营者集中的基本界定

　　经营者集中是指下列情形：

（1）经营者合并;

（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;

　　（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

　　2、经营者集中的事先申报

　　事先申报制度是防止出现经营者集中的预防性措施。

它的主要内容有：

（1）申报的标准

　　经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

（2）申报的免除

　　经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

　　①参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;

　　②参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

　　3、经营者集中的审查程序

（1）初步审查

　　国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。

国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

（2）实质审查

　　国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。

作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。

审查期间，经营者不得实施集中。

　　国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

　　4、经营者集中控制的审查标准和豁免规则

（1）审查标准

　　经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

（2）分析因素

　　审查经营者集中，应当考虑下列因素：

　　①参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

　　②相关市场的市场集中度;

　　③经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

　　④经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

　　⑤经营者集中对国民经济发展的影响。

　　（3）豁免规则

　　经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

　　（4）审查决定

　　国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。

司法考试产品质量法复习指导

（一）产品的概念（产品质量法2、产品质量法73）

　　本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。

建设工程不适用本法规定;但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于本法规定的产品范围的，适用本法规定。

军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制定。

（二）生产者与销售者的产品质量义务（产品质量法27）——包装和标识

　　产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：

　　1、有产品质量检验合格证明;

　　2、有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;

　　3、根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料;

　　4、限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;

　　5、使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。

　　裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

　　（三）产品责任——专指侵权责任（产品质量法41～产品质量法46）

　　产品质量法41：

因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。

　　生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：

　　1、未将产品投入流通的;

　　2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的;

　　3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

　　产品质量法42：

由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。

销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。

　　产品质量法43：

因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。

属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。

属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

　　产品质量法45：

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。

因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

　　（四）产品的瑕疵担保责任——专指合同责任（产品质量法40）

　　售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货;给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：

　　1、不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的;

　　2、不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的;

　　3、不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。

　　销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。

　　（五）违反本法的法律责任

　　1、其他相关人的违法行为及责任

（1）为违法行为提供便利条件的责任（产品质量法61）;

　　知道或者应当知道属于本法规定禁止生产、销售的产品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，或者为以假充真的产品提供制假生产技术的，没收收入，并处罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（2）服务业经营者的责任（产品质量法62）。

　　服务业的经营者将本法规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用;对知道或者应当知道所使用的产品属于禁止销售的产品的，依照本法对销售者的处罚规定处罚。

　　2、社会团体、社会中介机构的法律责任

（1）产品质量认证机构的连带责任（产品质量法57'3）;

　　产品质量认证机构对不符合认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严重的，撤销其认证资格。

（2）作出承诺和保证后的连带责任（产品质量法58）。

　　社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。

司法考试证券法复习指导

　　证监会监管下的我国证券市场

　　证券公司（承销商）证券公司（经纪商）

　　发行人（股份有限公司）--------→投资者←-------→投资者

　　↑↑

　　发行市场（一级市场）交易市场（二级市场）→上市公司收购

　　|_______________________|

　　证券交易所

（一）证券机构

　　1、证券交易所

（1）概念与机构（证券法102）

　　证券交易所是为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。

　　证券交易所的设立和解散，由国务院决定。

　　证券交易所设理事会。

证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免。

（2）职权

　　①为组织公平的集中竞价交易提供保障，公布证券交易即时行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。

（证券法113）

　　②因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施;因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。

（证券法114）

　　③证券交易所对证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告。

（证券法115）

　　④审核股票、公司债券的上市、暂停上市、恢复上市或者终止上市等事务。

　　2、证券公司的业务范围与注册资本（证券法125、127）

　　经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：

　　①证券经纪;

　　②证券投资咨询;

　　③与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;

　　④证券承销与保荐;

　　⑤证券自营;

　　⑥证券资产管理;

　　⑦其他证券业务。

（二）证券发行规则

　　1、发行方式与保荐人

（1）公开发行和非公开发行（证券法10）;

（2）保荐人（证券法11）

　　2、发行承销

（1）承销方式：

证券承销业务采取代销或者包销方式。

（证券法28）

（2）承销团承销（证券法32）

　　向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的，应当由承销团承销。

　　（3）承销期限：

证券的代销、包销期限最长不得超过九十日。

（证券法33）

　　（4）发行失败（证券法35）

　　股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发行失败。

　　（三）一般的证券交易

　　1、一般规定

（1）证券交易场所（证券法39）：

场内交易场所和场外交易场所

（2）证券交易方式（证券法40）

　　证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。

　　（3）证券交易种类（证券法42）

　　证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。

　　（4）证券机构人员的持股限制（证券法43）

　　证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。

　　任何人在成为上述人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。

　　（5）证券服务机构及人员的限制义务（证券法45）

　　为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股票。

　　除上述规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日内，不得买卖该种股票。

　　（6）禁止短线交易（证券法47）

　　上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有。

　　2、信息公开制度

（1）公开股票上市报告（证券法52、证券法53、证券法54）：

　　①上市报告书;

　　②申请股票上市的股东大会决议;

　　③公司章程;

　　④公司营业执照;

　　⑤依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告;

　　⑥法律意见书和上市保荐书;

　　⑦最近一次的招股说明书;

　　⑧证券交易所上市规则规定的其他文件;

　　⑨股票获准在证券交易所交易的日期;

　　⑩持有公司股份最多的前十名股东的名单和持股数额;

　　○11公司的实际控制人;

　　○12董事、监事、高级管理人员的姓名及其持有本公司股票和债券的情况。

（2）分期报告（证券法65、证券法66、证券法67）：

　　①定期报告：

年度报告、中期报告、季度报告。

　　②临时报告。

　　（3）公开不实的法律后果（证券法69）

　　发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

　　（四）特殊的证券交易-上市公司的收购

　　1.收购方式（证券法85）

　　投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司。

　　2.投资者的信息披露义务（证券法86）

　　通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告;在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。

　　3.投资者发出收购要约（证券法88）

　　通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。

收购要约约定的收购期限不得少于三十日，并不得超过六十日。

　　4.终止上市交易和应当收购

　　5.收购期限届满的法律后果：

收购成功与收购失败。