论反垄断法的宽恕制度.docx

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论反垄断法的宽恕制度

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论反垄断法的宽恕制度

论反垄断法的宽恕制度

摘要：

宽恕制度作为反垄断法中的一个重要方面，在抑制垄断形成以及消除已有垄断方面起着不可替代的作用，它本身的特点使得执法机关的效率得到提高，并且使得办案的准确性更大。

由于它的优越性，各国普遍采用该制度。

我国也在反垄断法中规定了宽恕制度，但是相比而言，立法的水平以及司法实用程度均有所欠缺，有待提高和完善。

关键词：

宽恕制度反垄断法卡特尔适用条件

作为有经济法中宪法之称的反垄断法，对一国的经济健康发展至关重要。

尤其其中的宽恕制度更是对垄断行为起着重要的抑制作用。

我国在反垄断法中也确立了宽恕制度，但是由于立法的不完善，导致其作用不能充分发挥。

一、宽恕制度的涵义

宽恕制度是指参与核心卡特尔的经营者，在该卡特尔被发现之前，或者在执法机关发现之后着手调查之前主动向执法机关报告，并给予积极配合、提供有力证据，执法机关对其予以减轻或免除处罚的反垄断制度。

该制度旨在减免卡特尔成员公法上的责任，鼓励卡特尔成员和有关个人竞相向反垄断执法机构揭发违法卡特尔，提供卡特尔的相关信息，从而促进对违法卡特尔的发现，调查和处理。

宽恕制度是卡特尔执法的有效政策工具，它有利于破坏卡特尔的稳定性，有利于提高卡特尔的执法效率。

通过对卡特尔从内部分化瓦解，以解决反垄断执法机关对这类卡特尔发现难、取证难的问题，对及时查处核心卡特尔、提高执法效率、吓阻违法行为具有非常明显的效果。

二、宽恕制度的特征

首先，制度本身的目的是以比较低的成本获取卡特尔内部难以主动发现的违法信息。

卡特尔是两个或两个以上处于竞争关系的经营者组成的限制竞争的联合，其目的在于避免竞争可能带来的风险，获取高额的利润回报。

只要存在追逐更多利润的可能性，同业经营者就愿意通过卡特尔开展联合限制竞争。

卡特尔成员利益的紧密性和行为的秘密性造就了卡特尔的隐蔽性。

一旦同业经营者之间形成卡特尔，竞争关系就暂时性地退而居其次，取而代之的是合作对外的伙伴关系，若东窗事发，卡特尔成员往往相互包庇，配合销毁证据，给执法查办活动制造障碍。

宽恕制度就是针对卡特尔的隐蔽性，从卡特尔内部寻找揭露卡特尔的突破口，从而提高反垄断法实施效率的规则体系。

该制度鼓励参与卡特尔的成员在反垄断执法机构尚未知悉或尚未掌握足够证据展开调查前，向其供述卡特尔内情，或者在执法机构调查过程中，协助调查并提供重要证据，而此时揭露卡特尔的“告密者”可以获得减少或免除垄断法律责任的处理。

以最大经济利益为追求目标的企业，在衡量巨额罚款或罚金与卡特尔利益后，必然会对自身所从事的卡特尔行为做出相应的调整，势必会激化卡特尔内部成员的猜忌或冲突，使他们暴露在被同伙出卖的巨大法律风险之下，从而有利于反垄断执法机构有效地抑制和打击卡特尔。

宽恕制度的实施不仅节约了反垄断执法机构的执法资源和财务成本，而且获得了更多有力的证据，提高了揭发和查处卡特尔的机率。

其次，通过减少其公法上的责任引导其主动申请宽恕。

卡特尔严重限制了市场竞争，损害了社会整体经济利益和消费者利益，各国和地区都将对实施卡特尔的企业或个人处以刑事处罚或行政处罚，同时卡特尔成员也将对其造成的经济损失进行民事赔偿。

宽恕制度所涉及减免的垄断法律责任只是刑法或行政法上的责任，无法减免民事法律责任。

这是因为：

首先，公法责任与私法责任分别具有惩罚性与补偿性特征，卡特尔成员的自首和揭发行为可减抵其应受惩罚性，但没有对受害人的损害形成相应的补偿，因此宽恕制度不应剥夺私法主体追究符合宽恕条件的卡特尔成员之民事责任的权利;其次，司法责任保留有助于防范违法者的道德风险与投机行为，防止免除全部法律责任可能对卡特尔成员形成逆向的违法激励。

宽恕制度的有效性取决于卡特尔成员被处以刑事责任或行政责任的概率以及处罚的严重程度，若卡特尔将预期的惩罚成本计算为一般违法成本时，卡特尔成员就没有足够的激励进行宽恕申请。

最后，通过其保密性和确定性为其求得宽恕解除后顾之忧。

宽恕制度的确定性是指对是否获得宽恕、获得宽恕的待遇如何以及不申请宽恕的结果通过明确、清晰的条文予以规定，给予宽恕申请者明确、确定的指引。

如果宽恕制度规定的内容笼统含糊、不确定性较大以及缺乏操作性，宽恕申请者很难形成申请宽恕后的稳定性利益预期，其继续留在卡特尔当中可能是更稳妥，更理性的选择。

限制反垄断执法机构的自由裁量权，明确规定宽恕的申请条件、申请程序以及宽恕待遇，为卡特尔成员申请宽恕提供稳定的利益预期，才能充分发挥宽恕制度打击和查处卡特尔的潜在优势。

宽恕制度实施的另一重要保障是对宽恕申请者的身份和违法情况保密，非经本人同意或法律规定，不得向外界披露。

如果对宽恕申请者的信息不保密，宽恕申请者将面临着卡特尔成员报复的巨大风险，以及在其他国家和地区被追究法律责任。

为了免除宽恕申请者的后顾之忧，鼓励其大胆地出宽恕申请，有关机关就应严格保守申请者的有关信息。

在此需要说明的是，宽恕制度的保密性有一定的条件，其只针对提起宽恕申请的企业或个人，除申请人以外的其他卡特尔成员的详细信息不属于保密之列，有可能在不同的国家和地区的反垄断执法机构之间传递和共享，同时，某些国家和地区规定申请人没有履行规定或约定的义务，执法机构将撤销宽恕并且根据提供的信息处以惩罚。

四、宽恕制度的适用条件

首先，告发者必须是最先提出宽恕申请的该卡特尔的成员。

宽恕制度的设计目的在于激励卡特尔成员主动告发，以及时发现秘密卡特尔，提高反垄断执法机关的执法效率，而告发者告发的动因在于可以因此获得执法机关对其处罚的减轻或免除。

因此，卡特尔成员之外的经营者的告发虽也可产生高效查处秘密卡特尔之效果，但因其不是该秘密卡特尔成员，不存在“罪过”，或许可以给予其他奖励，但无法适用宽恕机制。

一般来说，有限的几位申请者提供的信息和协助已经足以帮助主管机关调查认定卡特尔。

当顺序在先的申请者已经提供了足够的信息和协助后，其他申请者所提供的协助对于卡特尔案件的调查将是毫无价值的。

在这种情况下，如果不对给予宽恕的申请者的数量作出限制，宽恕制度就会沦为违法者逃避处罚、降低违法成本的工具。

其次，时间条件即告发必须是在执法机关发现该卡特尔之前，或虽已发现并开始调查，但还未获得充分证据。

如果调查已经开始，并已获得充分证据证明卡特尔的违法性，此时的告发不能获得宽恕。

因为一种激励制度的设计，往往要考虑激励的成本和效益，如果激励成本大于激励效益，那么该激励机制就不具有合理性。

同样，宽恕制度的设计也是基于执法机关发现和查处秘密卡特尔的成本过高，而通过激励卡特尔成员告发，以快速发现和查处违法卡特尔可以在最大限度上降低执法成本来考虑的。

所以，在执法机关已经付出成本，发现并有充分证据证明违法卡特尔的情况下，再适用宽恕制度不仅无任何意义，反而会增加成本，这是与经济原则及反垄断法的宗旨相背离的。

再次，告发者必须是卡特尔发起者之外的成员，并且不存在强迫其他成员参加卡特尔的情形。

法律作为一种规则，其有效性建立在严密设计的基础之上，一旦稍有疏漏，必然会有钻漏之鱼。

在竞争环境中，每一个竞争者除了通过常规的竞争手段外，还会有诸多非常规手段，其中包括规避法律的手段。

所以在设计具有激励功能的宽恕制度时，不得不考虑刁钻者投机的可能。

因为宽恕制度本身就是告发者对其他卡特尔成员的背叛，是将卡特尔的违法成本施加于其他成员头上，而自己获得宽恕利益，具有道德上的可责难性。

因此，必须对告发者有一个明确的限制，即卡特尔的发起者和强迫其他成员参加卡特尔的经营者不能申请获得宽恕。

否则，就必然会有一些经营者出于利益追逐之需要，发起成立秘密卡特尔后向执法机关进行告发，借宽恕政策之手打击竞争对手，实现其竞争目的，扭曲宽恕制度的宗旨。

最后，告发者必须立即停止违法活动，并应积极、全面地配合执法机关的调查工作。

申请者必须真诚、持续、全面的协助卡特尔案件的调查作为取得宽恕待遇的对价，申请者必须如实的向主管机关报告其掌握的有关卡特尔案件的全部信息和证据，不得存在隐瞒或毁损相关证据的情形。

必须随时全面的答复主管机关关于卡特尔案件有关情况的询问，并协助主管机关对其现雇员或前雇员进行询问；在未经主管机关批准的情况下，不得对外披露其提出宽恕申请的事实或有关宽恕申请的情况。

在必要时，申请者还需应主管机关的要求，继续参与卡特尔，协助主管机关收集相应的信息和证据。

五、宽恕制度的价值

1、节省成本，提高效率

宽恕制度的价值是由其性质以及特征本身所决定的。

长期以来，核心卡特尔的调查花费了巨大的人力、物力、财力，但是成果并不明显。

宽恕制度的引用改变了这一状况。

因此，降低核心卡特尔调查成本，是宽恕制度最主要的制度价值和其存在具有正当性的最主要理由。

核心卡特尔的调查成本是指执法机关在发现和认定卡特尔的过程中所耗费的人力、物力、财力等方面的直接支出，如执法人员的工资、薪金；现场调查、取证费用；认定卡特尔存在的司法程序所耗费的诉讼成本等。

当然，从广义上说，核心卡特尔的调查成本还应包括调查认定卡特尔的时间成本，即如果一个卡特尔本来用一年的时间就可以被发现和认定，而实际上用了三年的调查时间才最终对其认定并加以处罚，那么在多出来的两年时间里，卡特尔的存在对于竞争秩序和消费者利益的损害折算成的货币价值，也应该间接被认为是调查成本的一部分。

之所以降低核心卡特尔的调查成本如此的重要，一方面是由于卡特尔的调查成本确实是非常的高昂，另一方面也是由反垄断执法机关调查资源的有限性决定的。

如果主管机关有足够的资源查处所有的卡特尔，那么宽恕制度并不是最好的选择，它只是一个次优的方案，只有当主管机关的调查资源有限时，其才是一种理想的工具。

反垄断执法机关对于卡特尔的调查要受到其人员配备、技术条件还有资金支持等方面的限制，其调查资源的有限性决定了进入其调查范围的卡特尔只占所有卡特尔的很少一部分，还有大量的隐蔽的卡特尔没有受到执法机关的关注。

宽恕制度很好的弥补了反垄断执法机关调查资源有限这一不足，通过申请宽恕的卡特尔成员提供的线索，执法机关可以顺藤摸瓜的对卡特尔进行调查。

这样，一方面执法机关能够发现以前没有受到关注的卡特尔，另一方面申请宽恕者提供的协助使得执法机关调查认定卡特尔变得效率更高，执法机关有限的调查资源也就能够得到充分的利用。

2、抑制新的垄断的形成

由于宽恕制度从内部破坏了垄断的存在，其对以后的垄断形成巨大的威慑作用，使以后有人想合谋垄断某个市场时有所顾虑。

这正是利用了经济学中的囚徒困境理论。

因为如果所有成员都遵守协议，拒不向反垄断机关求得宽恕，那卡特尔就很难被发现，并且即使被发现也很难有证据证明。

但问题是只要有其中一个成员背叛协议，率先向反垄断机关请求宽恕，那真个卡特尔就有极大可能被发现且受到严厉惩罚。

因此经营者在妄图成立卡特尔之前会有所顾忌。

从而降低了卡特尔形成的可能性。

此外，反垄断执法的国际合作也是潜在的卡特尔经营者要顾忌的一个因素。

随着经济全球化程度的加深，国际性的卡特尔变得越来越普遍，这也导致了各国之间在卡特尔规制上越来越认识到国际合作的重要性，反垄断执法机关之间的信息交流和共享也变得越来越多。

这就造成了这样一种局面，在一国管辖范围内，即便该国内的所有卡特尔成员都不向反垄断执法机关申请宽恕，卡特尔

有处罚中最严厉的处罚，尤其是对自然人人身自由的剥夺，具有显著的耻辱效应，会直接导致对其社会评价的降低，因而对经营者更具威慑力。

故设计卡特尔参与者的刑事责任制度无疑是最有效的责任制度，刑事处罚的减免也是对秘密卡特尔参与者能够主动告发的最主要的诱惑所在，这一点在许多国家的反垄断法中都得到了验证。

但我国反垄断法关于对卡特尔成员的处罚措施中仅规定了停止违法行为、没收违法所得和行政罚款，而第52条关于刑事责任仅适用于“对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为，”情节严重构成犯罪的情形，对违法卡特尔本身并未设计刑事责任，这是导致宽恕制度中缺少刑事处罚减免措施的直接原因。

所以，无论从增强对违法卡特尔的威慑力角度，还是增强宽恕制度的吸引力角度，都应当规定违法卡特尔的刑事责任，并将其作为一项重要的减免措施。

综上，我国虽然已经建立了反垄断法中的宽恕制度，但其本身太过单薄，有很多地方还不够完善，在实际运行过程当中还有不少问题，以致宽恕制度的作用不能够充分发挥。

这就需要我过的立法机关，结合我国的实际情况，根据不断变化的实际情况，进一步完善我国的立法。

参考文献

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