浅谈刑事赔偿中的确认问题.docx

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浅谈刑事赔偿中的确认问题

中央广播电视大学开放教育法学专业本科毕业论文（设计）

浅谈刑事赔偿中的确认问题

学校名称巴彦淖尔市广播电视大学

姓名

学号

专业法学

教育层次本科

入学时间

指导教师

写作提纲

一、对刑事赔偿确认的具体研究

〈一〉错拘的确认

1、对公安机关错拘的确认

2、对检察机关错拘的确认

〈二〉错捕的确认

1、检察机关错捕的确认

2、审判机关错捕的确认

〈三〉错判的确认

〈四〉侵犯公民生命健康权的事实行为的确认

〈五〉侵犯财产的确认

1、关于违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的确认

2、关于罚金没收财产违法的确认

二、国家不承担赔偿责任的情形

〈一〉国家不承担赔偿责任的含义

〈二〉因公民故意作虚伪供述等原因被判处刑罚的

〈三〉法律规定不负刑事责任的人被羁押的

〈四〉依刑拆法15条规定不追究刑事责任的人被羁押的

〈五〉司法机关工作人员实施的与行使职权无关的行人行为

〈六〉因公民自伤等故意行为使损害发生的

〈七〉其它情刑

浅谈刑事赔偿中的确认问题

[摘要]：

刑事赔偿是国家赔偿的一部分，是国家在追究刑事犯罪过程中违法致人损害应承担的赔偿责任。

产生国家赔偿责任的归责原则是违法原则，确认司法机关及其工作人员的违法行使职权既是请求国家赔偿的前置条件，又是赔偿请求人获得国家赔偿的必经程序。

赔偿法对刑事赔偿中的确认赔偿的功能作用的充分发挥，在审理赔偿案件的实践中，因部分案件缺乏违法性确认依据而不能及时立案，这严重制约了赔偿法的贯彻实施，影响了对公民权益的法律保护，使的赔偿案件的审理举步维艰。

刑事赔偿中，国家赔偿法设定赔偿义务机关的多元性以及职务违法行为的多样性，又决定了国家赔偿中确认问题的复杂性。

而确认问题的研究解决却是赔偿请求人能否请求国家赔偿，刑事赔偿案件能否顺利立案审理的重要问题。

【关键词】刑事赔偿、确认、赔偿委员会

刑事赔偿又称为冤狱赔偿，是国家赔偿的一部分。

它是指国家在追究刑事犯罪过程中违法致人损害应承担的赔偿责任。

产生国家赔偿责任的归责原则是违法原则。

确认司法及其工作人员违法行使职权既是请求国家赔偿的前置程序，又是请求人获得赔偿的必经程序。

在审理实践中，因部分案件缺乏违法性确认依据而不能及时立案，这严重制约了赔偿法的贯彻实施，影响了对公民权益的法律保护，使得赔偿法的贯彻实施情况并不十分理想，刑事赔偿案件的审理举步难艰。

刑事赔偿中，国家赔偿法设定的赔偿义务机关的多元性及职务违法行为的多样性，又决定了国家赔偿中确认问题的复杂性。

而确认问题的研究解决却是赔偿请求人能否请求赔偿的重要问题。

纵观近年来有关国家赔偿法研究的著述，还没有关于刑事赔偿确认的确切概念，在此，我们认为，所谓刑事赔偿的确认，是指确认主体对国家司法机关及其工作人员有赔偿法第十五、十六条规定的违法事实所作出的有效认定。

一、对刑事赔偿确认的具体研究

我国的刑事赔偿包括三部分，即侵犯公民自由权的羁押赔偿，侵犯生命健康权的人身赔偿和侵犯财产权的损害赔偿。

只有因为一个司法行为而被违法羁押的公民被确认无罪时，被羁押的人才有赔偿请求权，国家才承担赔偿责任[3]。

（一）错拘的确认

如果侦查机关及其工作人员违法对没有犯罪事实或没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留时，即为错拘。

确认错拘的依据有刑法、刑诉法和赔偿法等有关法律规范。

刑诉法第61条规定：

“公安机关对于现行犯或重大嫌疑分子，如果遇到情况紧急的情形时，可以先行拘留”。

第132条规定：

“人民检察院直接受理的案件中符合本法第60条、61条第（4）项第（5）项规定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行”。

拘留作为紧急情况下临时限制公民人身自由的强制方法，这种强制措施的采用必须符合刑诉法规定的拘留条件和拘留程序，反之则构成刑事诉讼中的“错拘”。

问题是，刑事诉讼中的“错拘”，是否就是赔偿法中能够产生赔偿法律关系的错拘呢？

笔者的回答是否定的。

这是因为刑事拘留必须是针对现行犯或重大嫌疑分子，在刑诉法规定的七种紧急情形下进行的，且程序上要经过侦查机关负责人批准，执行时要出示拘留证，还要及时讯问，不得超期羁押等等。

赔偿法中的错拘可归结为一句话即：

对无罪的人错误拘留”，也就是拘留违背了其核心条件---有犯罪事实的依法拘留。

除此之外，违背拘留的非实质性条件和程序条件，公民无权要求赔偿[4]。

确切地说，刑事诉讼中的错拘不仅违背了拘留的核心条件，还可能是违背拘留条件及程序等非实质性条件。

与赔偿法中的错拘相比，两者的关系在逻辑上是一种包容关系，前者的外延要宽泛的多，后者外延较狭窄，限制严格。

赔偿法第17条采用了列举方式规定在公民虚伪供述羁押，不应追诉的公民被追诉等六种情况下即使司法机关及其工作人员职权行为违法，国家也不负赔偿责任。

故判断错拘的核心标准是赔偿法第15条

（1）项的法律规定和第17条的除斥规定。

错拘的情况较为复杂，有张冠李戴，嫌疑无据，不批准逮捕，超期羁押等。

根据赔偿法规定，错拘的赔偿义务机关为拘留的决定机关。

因此错拘也就分为对公安机关的确认和对检察机关错拘的确认。

1、对公安机关错拘的确认。

既然公安机关有权决定拘留，当然了有权力撤消拘留，因此公安机关对自己决定的拘留可以确认。

人民检察院是法律监督机关，根据刑诉法第68条规定，检察院对公安机关提请批准逮捕的决定，如果检察机关经审查认为犯罪嫌疑人既无犯罪事实，又无犯罪重大嫌疑的，作出不批准逮捕决定即为确认。

2、检察机关错拘的确认。

检察机关决定拘留的，自己有权确认。

对于检察机关决定拘留的，公安机关只是执行机关，无权进行确认。

检察机关的错拘一般是通过不批准逮捕或撤销拘留决定的两条途径确认的。

值得注意的是，如果检察机关决定拘留后又逮捕，起诉到法院被宣告无罪的，对这种情形只能确认为错捕，而不能定为错拘。

此外，公安机关，检察机关决定拘留的如果没有被批准，拘留机关接到通知后应立即放人，故意或过失不按期放人超期羁押的，应认定为错拘，确认主体可以是公安机关，也可以是检察机关。

（二）错捕的确认

赔偿法中的错捕是指对没有犯罪事实的公民进行了错误的逮捕，同样道理，此处的错捕与违反刑事诉讼法的“错捕”并非同一概念，前者外延小，后者外延大，例如对罪该逮捕的县级以上人大代表，未经人大常委会许可实施了逮捕，虽然违反了法律规定，也属错捕，但这与赔偿法中的错捕是完全不同的，并不产生刑事赔偿关系，国家对此也不承担赔偿责任。

逮捕是强制措施中最严厉的一种，它不仅是剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而且羁押时间一般都要到人民法院判决生效为止。

刑诉法中规定“对有证据证明有犯罪事实”，即有证据证明发生了犯罪，并有确实证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人所为。

在这种情形下，可能要判处徒刑以上刑罚，确有逮捕必要的就可以决定逮捕。

这也是判断错捕的重要依据，因为赔偿的原则是“无罪羁押”赔偿，所以确认错捕的核心依据仍然是国家赔偿法第15条第

（2）项的法律规定的第17条的除斥规定。

因这逮捕犯罪嫌疑人、被告必须经过人民法院决定或人民检察院批准，所以错捕的确认也能分为对检察机关错捕的确认和对审判机关错捕的确认。

1、检察机关错捕的确认。

如果对公安机关受理的案件，由于没有犯罪事实，检察机关作出不起诉决定的，不起诉决定即为错捕的确认，检察机关自己受理的案件，在侦查过程中对犯罪嫌疑人进行了逮捕，后又以无犯罪事实撤销案件的，撤销案件决定即为确认；对起诉到法院后，法院经一审判决有罪，二审改判无罪的，二审判决为错捕的确认。

此时，原判法院和批捕的检察机关要共负错捕的赔偿责任。

2、审判机关错捕的确认。

法院决定逮捕的，可通过原审法院撤销逮捕决定进行确认。

如原审法院法院判决有罪，被告人上诉至二审法院，二审法院认为无犯罪事实，撤销原判，宣告无罪，二审判决则为确认。

（三）错判的确认

如发生法律效力的判决违反了法律规定，将无罪公民定为有罪，依照审判监督程序再审改判无罪，但原判刑罚已经执行的，原判即为错判。

判决是人民法院对刑事案件经过审理后，就案件的实体处理所作的具有拘束力的决定。

判决之所以能产生赔偿责任是因为违反了刑法中某种犯罪构成规定的条件，将无罪的人判为有罪。

刑事赔偿中错判的确认依据是刑法和赔偿法第15条第3项及17条规定。

如果遇到下列情况，即使宣告无罪，也不会产生赔偿责任，不能认定是赔偿法中的错判。

如具有刑诉法第15条规定不追诉情形的；原判超过法定刑予以纠正的；因为修改刑法而减轻了后判刑期或宣告无罪的。

有权认定错判的确认主体是有权提起审判监督程序的法院。

如本院已生效的判决确有错误，未经二审的；可以由自己依审判监督程序进行确认；经二审的由二审法院作出确认。

如果是上级法院对下级法院的生效裁判认为错误的，上级法院有权通过提审或指令再审进行确认。

（四）侵犯公民生命健康权的事实行为确认

根据赔偿法第15条4、5项的规定，如果行使司法职权的工作人员刑讯或以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为，以及违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的，受害人享有赔偿请求权。

主些行为并不产生法律预期效果，是法律上的司法事实行为。

对此进行确认的途径有三个：

由作出司法事实行为的工作人员所在机关或其上级机关确认；通过检察机关依刑诉法提起公诉经法院判决确认；因为是轻伤害，受害人向法院自诉，经法院判决确认[5]。

（五）侵犯财产的确认

1、关于违法对财产采取查封、扣押、冻结，追缴等措施的确认

赔偿法第16条第1项规定，如果行使侦查、检察审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。

对此的确认可由违法行使职权的机关依刑事诉讼程序进行确认。

如宣告无罪后，仍继续查封，冻结或扣押财产，迟迟不肯退还的，法院宣告无罪的判决就是确认。

刑事诉讼所要解决的中心问题是确定被告人的刑事责任，即被告人的行为是否构成犯罪，应否处以刑罚以及处以何种刑罚的问题[6]。

司法机关在侦查中查封、扣押、冻结赃款赃物的职权行为是一种对财产的强制措施。

目的在于取得和保全证据。

如果侦查的结果或是案件被撤销或是不起诉，或是法院宣告无罪，即经这些权力行为确认该公民无犯罪事实。

在此，笔者认为，这些认定既是对侦查中错拘、错捕的确认，也是对违法查封、扣押、冻结的确认。

道理很简单，因为犯罪首先是人的一种危害行为。

危害行为在整个犯罪构成中居核心地位。

马克思曾说：

“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受主法者支配的范围。

对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”[7]人在犯罪中，仅是行为的载体，国家追究犯罪实质是对行为的追究，侦查中无论对嫌疑人、被告人拘留、逮捕的强制措施，还是对财产的查封、扣押，都是建立在侦查机关认为有犯罪行为存在的基础之上的，如果经查实根本无犯罪事实，那么这些强制措施的继续也完全没必要了。

既没有了对犯罪嫌疑的立案追究，那么对财产采取的强制措施单独存在又有何意义？

“皮之不存，毛之焉附”正是这个道理。

比如一公民因有经济犯罪嫌疑被检察机关立案，侦查中检察机关将其逮捕，并扣押其现金五千无，后经侦查未发现其有犯罪事实，撤销案件，但检察机关却迟迟不肯退还扣押的现金。

这里检察机关的撤案决定书不仅是对其错捕的确认，而且是对其扣押财产不予退还的违法行为的确认。

2、关于罚金、没收财产违法的确认

罚金，没收财产都是附加刑，属财产刑，如果依审判监督程序改判无罪，原判罚金，没收财产已实际执行的，受害人有取得赔偿的权利，因为选择何种刑罚的决定权属人民法院，是法院经判决确定的，故对违反赔偿法的罚金，没收财产的确认，同前述的错判确认完全相同。

二、国家不承担赔偿责任的情形

（一）国家不承担赔偿责任情形的含义

我国国家赔偿法第17条具体规定了国家不承担刑事赔偿责任的六类事项，对民事诉讼和行政诉讼中国家不承担赔偿责任的情形没有规定。

该条规定：

属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

（1）因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造成其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；

（2）依照刑法第14、15条规定不负刑事责任的人被羁押的；（3）依照《刑事诉讼法》第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的；（4）行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（5）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；（6）法律规定的其他情形。

在上述六种情况之中，国家不承担赔偿责任的性质有一定的差别。

其中，个人行为和公民自伤和自残的行为，均不符合国家赔偿的构成要件，属于国家赔偿责任不成立的情形。

第六种情形是一种概括式规定，实际上是为扩大国家不承担赔偿责任的情形提供便利条件。

无论是从保护公民、法人或者其他组织的合法权益，还是从提高司法机关的执法水平来看，应当认为，凡是法律没有明确规定不承担赔偿责任的情形，国家都应当承担赔偿责任，这种概括式规定并不可取。

（二）因公民故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的

我国国家赔偿法规定，因公民自己故意作虚伪供述或者伪造其他有罪证据被羁押者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。

在理解国家赔偿法的这一规定时，应当注意的问题是：

第一，必须是被害人本人故意作虚构供述，或者伪造有罪证据。

如果司法机关因某一公民提供伪证而错误羁押或错判了另一公民，国家的刑事赔偿责任不能免除。

第二，必须是公民自愿虚伪供述或者伪造证据时往往具有不正当的目的，构成国家的违法行为，国家应当承担赔偿责任。

第三，因公民自己的过失致使其被司法机关错误羁押的，国家不能免除赔偿责任。

公民无意中作出了误导司法机关及其工作人员认为其有罪的行为，没有故意，不符合国家赔偿法规定的不承担赔偿责任的条件。

第四，如果损害部分由受害人故意作为所致，部分由国家违法所致，则国家承担部分赔偿责任。

（三）法律规定不负刑事责任的人被羁押的

按照国家赔偿法第17条第2项规定，依照刑法第17、18条规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。

刑法第17条规定：

已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家人或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

第18条规定：

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

根据上述规定，实施犯罪行为而为负刑事责任的人包括：

（1）犯罪时不满14周岁的；

（2）已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的罪行的；（3）不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人在不能辨认和控制自己行为的时候犯罪的。

上述三类人不负刑事责任，被司法机关追究刑事责任且羁押的，国家不予赔偿。

必须指出的是，按照最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第1条规定，对有犯罪事实但不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。

但是对起诉后经人民法院被判处拘役、有期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。

判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。

换句话说，对有犯罪事实而不负刑事责任的未成年人、精神病人，判决确定前被羁押的，国家不承担赔偿责任；但对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、死刑并已执行的，国家仍需依法给予赔偿。

例如：

王某因盗窃被拘捕，经起诉，被法院判处有期徒行3年，后经审判监督程序，认定此人犯罪时不满14周岁，不应负刑事责任。

那么国家对王某被判刑造成的损害应依法不予赔偿，对判决确定前被羁押的日期则依法不予赔偿。

（四）依法刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押的

国家赔偿法第17条第1款第3项规定：

依照刑事诉讼法第11条规定不追究刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。

因刑事诉讼法修改，该项内容现规定于现行刑事诉讼法第15条中。

刑事诉讼法第15条规定：

有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）经特赦令除刑罚的；（4）依照刑当告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律规定免予追究刑事责任的。

上述六种情况之中，第

（2）种至第（4）种情况和第（6）种情况，属于受害人具有犯罪事实的情形，不符合无罪羁押赔偿原则，国家不承担赔偿责任。

但是，对第

（1）种和第（5）种情况，则应当进一步明确。

根据罪刑法定原则，因情节轻微、危害不大而不认为是犯罪的，应当理解为是依刑法规定不构成犯罪，而不是司法机关主观认为不构成犯罪。

对此，最高人民法院多次在司法批复中指出，“情节显著轻微，危害不大，“不认为是犯罪”的行为，是指这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因其“情节显著轻微，危害不大”，而“不认为是犯罪”。

这种行为与“不构成犯罪”行为的主要区别在于前者属刑法调整范围，而后者则不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规来加以调整。

因此，“情节显著轻微，危害不大”与“不构成犯罪”是两个不同的概念，不能混为一谈。

但实践中，有些司法机关依据上述条款规避法律，对本人构成犯罪，不应追究刑事责任的人予以羁押后，以“情节显著轻微，危害不大”为由，作出不追究刑事责任或不起诉决定，使得无辜人被羁押后投诉无门，无法取得国家赔偿。

对此，立法机关应当引起重视，明确该条款的含义，防止司法赔偿义务机关借此逃避赔偿义务。

对于第五种情况，国家是否承担赔偿责任，应当区别情况而异。

如果受害人则因自己的自伤、自残行为或者因为自己的体质等自然的原因而死亡的，即意味着司法机关没有实施违法行为，不产生国家赔偿责任。

但是，如果受害人死亡是因为司法机关实施了刑讯逼供、暴力侮辱、违法使用武器或者警械等违法行为死亡的，即符合国家赔偿的构成要件，国家应当承担赔偿责任。

（五）司法机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为

行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关工作人员实施的与职权无关的个人行为造成公民法人损害的，国家不承担赔偿责任，而由实施个人侵权行为的司法人员自己承担。

所谓个人行为是与职务行为相对的概念，通常指司法人员不是以机关工作人员的身份而以个人名义实施的行为，如刑警大队队长与邻里发生纠纷殴人致伤的行为，不是行使职权时作出的，因而国家不承担赔偿责任。

此外个人行为还包括利用职权为个人谋取利益的行为，在职权范围和行施职务时间以外为得到个人目的而为的行为。

因这些行为与行使的职权没有关联，所以均应视作个人行为，国家不承担赔偿责任。

划分职权行为和个人行为的标准是多重的，主要包括行为的名义或身份、行为的时间、地点、与个人利益和感情因素的联系等。

（六）因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的

国家赔偿法规定，因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。

所谓公民自伤、自残行为是指公民故意对自己的身体实施的伤害行为。

有的公民在刑事诉讼的侦查、检察、审判及服刑期间，为了解除羁押或逃避劳动及其他个人原因，故意伤害自己的身体，因这种自伤自残行为致使身体受到伤害或死亡的，属个人故意行为所致，不是国家司法机关工作人员违法行为造成的，国家不承担赔偿责任。

但是，如果公民自伤自残是因司法人员的刑讯逼供或殴打、威胁、折磨等致使公民难以忍受而自杀身亡或自杀未遂造成身体伤害的，这种结果不属于公民故意自伤自残，故其损害应当由国家承担赔偿责任。

（七）法律规定国家不承担赔偿责任的其他情形

这是根据国家赔偿法以外的其他法律的规定，国家不承担赔偿责任的情形。

这里所说的法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。

国家赔偿法这一规定的目的是为了给将来扩大国家刑事赔偿责任的免责范围留有余地。

有人认为，在目前情况下，从民法通则等法律的规定来看，不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人的过错等造成损害的，可以免除国家的赔偿责任。

【参考文献】

（1）刘建明：

《刑事赔偿案件缘何立案难》；《人民法院报》1996年5月23日

（2）殷锦昌：

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（3）应松年主编：

《国家赔偿法研究》；法律出版社1995年版，第179页。

（4）谢家友、唐世月：

《浅谈侵犯公民人身权的刑事赔偿范围》；《法家评论》1995年第4期，第75页。

（5）肖峋：

《中华人民共和国赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年出版，第226页。

（6）陈已东、严军兴主编：

《新刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年出版，第2页。

（7）林准主编：

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