浅析我国的探望权制度改革的可行性方案.docx

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浅析我国的探望权制度改革的可行性方案

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湖北省第九届“挑战杯”大学生课外学术科技作品竞赛

参赛作品

作品名称：

浅析我国的探望权制度改革的可行性方案

类别：

□自然科学类学术论文

√哲学社会科学类社会调查报告和学术论文

□科技发明制作A类

□科技发明制作B类

摘要:

我国于2001年修订《中华人民共和国婚姻法》中正式规定了探望权制度，此举具有重要的意义，是我国婚姻立法史上的一次重大突破。

但是我国现行探望权制度存在着诸多问题，例如探望权主体范围过窄、内容过于简单、行使方式不够全面、中止恢复不够明确强制执行规定缺乏可操作性。

本文根据最新颁布的婚姻法以及其他资料文献，就上述问题展开研究分析，并根据不同问题提出了自己的建议,包括扩大探望权主体的范围;完善探望权的行使方式;完善探望权中止事由;完善探望权强制执行措施。

关键词：

探望权行使方式中止与恢复强制执行

引言

随着我国离婚率的不断攀升，家庭解体频率加快，由此带来的家庭破碎严重阻碍了未成年子女的健康成长。

为了减少父母离婚给子女带来的伤害，使未成年子女年得到完整的父母之爱，促进青少年身心健康发展，2001年我国颁布新《中华人民共和国婚姻法》，其中第三十八条明文规定了探望权制度，规定直接抚养子女的父或母有协助另一方探望的义务,同时也依法享有申请中止另一方探望子女的权利，从而将对子女的探望权问题正式纳入了法律的调整范围，第一次从立法的角度明确了探望权，对于保护离婚后不直接抚养子女的一方探望子女发挥了重要作用。

但是我国现行的探望权制度仍有不足，需要立法对其进一步完善。

一、我国探望权制度的内涵

所谓离婚后子女探望权，是指离婚后不直接抚养子女，不能与子女共同生活的一方，享有对其抚养、教育的未成年子女定期探望、联系交往、短期共同生活的权利。

探望权起源于英美法系，在国外通称为探视权。

如《美国统一结婚离婚法》第40条规定：

“如家庭在审理后，认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准许无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。

”我国在实际生活中的许多领域已经运用了探视权这一概念，比如对在押犯人的探望，对在医院的患者的探望都叫探视。

我国《婚姻法》为了不至于将对子女的探望权与对在押犯人的探望混为一谈，将其称为探望权。

从此概念中看出，探望权是离婚后父母对未成年子女的权利，享有探望权的主体是离婚后不直接抚养子女、不与子女共同生活的父或母一方，包括有权利义务关系的养父母与养子女、继父母与继子女，不直接抚养未成年子女的一方有协助义务，探望方式有短期、长期的探望，通过协议或者法院判决的方式行使探望权。

关于探望权的性质，学术界存在一定的争议，有权利说、义务说以及亲权说等。

探望权利说分为广义说以及狭义说两种，广义说认为探望权具有双向性，即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利，而且子女也应享有主动探望不直接抚养的父或母的权利。

狭义说则认为探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父母一方享有，而子女不享有探望权。

探望权义务说是指探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。

当不直接抚养方不履行探望的义务时，则应承担相应的责任。

探望权亲权说是指亲权人对未成年子女身上的权利义务与对未成年子女财产的权利义务，亲权人应以子女的最大利益为依据来确定以父母一方或双方为亲权人。

根据我国《婚姻法》关于探望权的规定来看，笔者更倾向于亲权说。

亲权具有以下法律特征：

亲权是父母基于身份依照法律规定而发生的身份权，亲权建立在血缘关系的基础上，依法律的规定而发生，专属于父母；亲权以保护未成年子女为目的；亲权具有权利义务的双重性，亲权是父母享有的权利，未成年子女必须服从父母的教育与保护，另一方面，亲权的行使是父母的法定义务，不得抛弃与转让，也不得非法剥夺。

监护的特征是：

监护的主体特定，监护人可以是依法律的规定或法院、其他组织的指定；监护的内容法定，监护人与被监护人之间的权利义务关系是法定的，当事人不得自行改变；监护的目的是为了保护无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权利和财产权利，监护也是保护第三人的利益，维护社会秩序的需要。

我国《婚姻法》第三十八条第一款规定：

“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

”从此规定中可以看出，享有探望权的主体只属于不直接抚养子女的父或母，是建立在血缘关系的基础之上的。

夫妻婚姻关系解除，带来的是夫妻之间的财产和人身关系的解除。

夫妻关系和父母与子女的关系是两个不同的法律关系，父母对子女的抚养、教育义务不因夫妻关系的解除而解除，行使探望权的目的是行使监护权和履行抚养、教育义务的延伸，这体现探望权中权利与义务的双重性。

由于我国目前尚未建立亲权制度，依据《民法通则》的规定，父母是以监护人的身份对未成年子女的人身和财产进行教育和保护的，《民法通则司法解释》进一步规定了监护人的监护职责，从而使父母对子女的监护权包含了亲权的基本内容。

二、我国探望权制度的构造

（一）探望权的主体

我国《婚姻法》第三十八条第一款规定：

“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

”

探望权的权利主体是不直接抚养子女的父或母一方，探望权的义务主体是与子女共同生活、直接抚养子女的一方。

离婚后父或母享有探望权应具有以下两个条件：

第一，必须与子女保持权利义务关系，除生父母外，与养子女保持权利义务关系的养父母，与继子女保持权利义务关系的继子女均应享有探望权。

第二，离婚后与子女分开生活的非直接抚养子女的父或母一方才享有探望权。

换言之，只有与子女分开生活的父母一方才有必要及权利要求探望。

与子女共同生活的直接抚养方应当为其行使探望权提供方便条件，即所谓的协助义务，不得无故阻拦、干扰有子女探望权的一方行使探望权。

（二）探望权的行使方式

我国《婚姻法》第三十八条第二款规定：

“探望权的行使方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。

”根据此条规定，探望权的行使方式主要有两种：

一是当事人协议，二是法院判决。

以当事人协议优先，法律并不做强制性规定，这有利于父母双方协调好自己的时间、地点来安排探望，是立法的进步。

现实中行使探望权的方式主要有见面式和非见面式。

见面式有短期的在固定地点、固定时间见面交流，也有长期的不直接抚养子女的一方接子女到其住所共同生活一段时间；非见面式的方式有书信、电话、网络等。

（三）探望权的中止和恢复

我国《婚姻法》第三十八条第三款规定：

“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权；中止的事由消失后应当恢复探望权。

”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释

（一）第二十五条规定：

“当事人在履行生效的判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人的意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。

中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

”第二十六条规定：

“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

”

（四）探望权的强制执行

我国《婚姻法》第四十八条规定：

“对拒不执行有关扶养费、扶养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行。

有关个人和单位应负协助执行的责任。

”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第三十二条：

“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

”

探望权执行案件的特征有一下几点：

第一，执行标的是行为。

根据婚姻法解释一第三十二条的规定，执行的行为是拒不履行协助义务的单位和个人，而不能对子女的人身、探望行为进行强制执行；第二，执行具有长期性和不固定性。

我国《婚姻法》并没有规定探望权的行使期限，但根据《民法通则》对未成年的年龄划分，对子女的探望权要持续到子女成年后，即18周岁。

在这期间，不与子女共同生活的一方在不违法的情况下，可以一直行使探望权。

探望权的执行与物权的执行不同，不是物交付、修补等方式，而是当一方行使探望权受到阻碍时，即可向法院申请强制执行。

第三，探望权的执行需要子女、与子女共同生活的一方、单位的协助。

三、我国探望权制度存在的不足之处

（一）探望权主体方面存在的缺陷

1、关于子女的探望权问题

探望权制度的设立就是为了保护子女的合法权利，以利于未成年子女的健康成长。

所以本制度应该以“儿童利益最大化”原则为基础。

联合国《儿童权利公约》提出：

“关于儿童一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或者立法执行机构，均应以儿童的最大利益为首要考虑。

”在我国的探望权制度中，未成年子女只是客体，只能被动探望。

根据我国《民事诉讼法》第五十七条的规定：

“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。

”所以未成年子女的民事诉讼需要法定监护人来行使，当直接抚养子女的一方阻挠、拒绝不直接抚养子女的父或母行使探望权或者有探望权的一方怠于行使探望权或者未成年子女不愿意被探望，这些行为侵害了未成年自己的利益时，未成年子女不能自己通过诉讼途径来请求法院强制执行以维护自己的利益。

并且，在探望权法律关系中，子女是没有探望权的，当子女想探望不与其共同生活的一方父或母时，一般得不到实现。

这不能体现“儿童利益最大化”原则。

2、关于兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的探望权问题

夫妻离婚，子女随一方生活，从空间和时间上阻断了不与其共同生活的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的联系。

我国法律只限定父或母有探望权，而从我国的国情来看，在有些情况下，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母在夫妻离婚前与未成年的子女的感情甚至深于父母子女间。

从法理上来讲，权利和义务是对应的。

《民法通则》第十六条的规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的由祖父母、外祖父母、兄姐担任监护人；最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（一）第二十六条规定：

“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求”；根据我国《继承法》第十条第一款的规定，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是第二顺序继承人。

如果兄弟姐妹之间、祖父母外祖父母与孙子女外孙子女之间连基本的见面、交流、探望都没有，上述规定的权利如何保障，义务又如何履行？

（二）探望权行为方式的不足

探望权的行使方式主要是从父母的角度去考虑安排，不足之处是没有考虑子女的意见。

无论哪一方行使探望权都应该把子女的利益放在首位，不能因探望权的行使而导致子女无法正常生活。

另外对于十周岁以上的子女，在父母双方协议探望权的行使时要纳入子女的意见。

随着我国经济的发展、社会的进步，人口流动越来越频繁，离婚后的父母双方分居各地，但是一旦直接抚养子女的一方携子女搬离原来居所，甚至搬出国外，造成不直接抚养子女一方行使探望权在时间、空间、经济上的不能时，原来达成的协议或者法院的裁判、判决意见无法执行，离婚双方是否必须重新协议，是否可以起诉变更探望方式；对因直接抚养子女一方迁徙造成的探望成本的增加，迁徙一方是否应该给予对方补偿；在此情况下不直接抚养子女一方能否要求变更子女的监护权？

这些问题都已经出现，亟待立法解决。

（三）探望权的中止和恢复当中的问题

关于探望权中止的法定事由，法律做了一个概括性的规定，即“探望不利于子女身心健康的”，这个标准过于宽泛，不利于法官的度量。

在实践中对此标准可做细化规定，如行使探望权的父或母本身存在严重的道德品质问题，如吸毒、赌博或对子女有暴力行为、骚扰行为等；或身体健康、精神健康方面存在严重问题，会给孩子带来身心危害；或有劫持、胁迫孩子的可能；或教唆、胁迫、引诱未成年子女实施严重违背社会公德的不良行为。

有上述情形之一的即可以作为中止探望权的原因，这些情况应由直接抚养子女的父或母提出并举证，经人民法院查证属实后作出判决。

再者，子女拒绝探望，是否应该作为探望权中止的法定事由是值得探讨的。

探望权行使是否有利于子女的身心健康，被探望的子女本身是最清楚的。

我国《婚姻法》第三十八条“不利于子女身心健康的”规定，从“子女利益最大化”的原则考虑，这是应该成为法定事由的。

根据法律规定，中止事由消失后，人民法院根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

可见，探望权的中止只是暂时性的停止一方当事人行使探望权，不是永久的剥夺当事人的权利。

当中止事由消失后，当事人可以行使探望权，但当事人不能自行恢复行使探望权，影响人民法院提出申请，由人民法院审查后通知当事人恢复探望权的行使。

（四）探望权强制执行的不足

关于探望权的强制执行，法律规定存在不足，导致司法实践中经常出现执行难的问题。

其原因主要体现在：

第一，根据婚姻法司法解释

（一）第三十二条，可以提出申请强制执行的主体是探望权人，即不直接抚养子女的父或母一方。

强制执行的对象是“拒不履行协助另一方行使探望权的有关单位和个人”。

在此规定下，当享有探望权的主体怠于行使探望权，使子女的权益受到侵害时，未成年子女、与子女共同生活的父或母一方及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人都无权向人民法院申请强制执行。

这样以来，怠于行使探望权的主体反而不受法律的制裁。

第二，根据《婚姻法》第四十八条，对强制执行负有协助义务的是有关个人和单位。

这里的“有关个人”既包括不履行协助义务的直接抚养子女的一方父或母，又包括祖父母、外祖父母等对未成年子女负担有监护、教育的人；有关单位就包括未成年子女就读的幼儿园、小学、初中等或父或母的工作单位、社区等。

这样就使不直接抚养子女的一方行使探望权和直接抚养子女的衣服履行协助义务的矛盾扩大到社会上，未成年子女会生活在有强大的舆论压力的环境下，不利于未成年子女的健康成长。

同时，因为探望权的执行具有长期性，在这种情况下，矛盾激化也不利于探望权人的下一次探望。

四、完善我国探望权制度的建议

（一）扩大探望权的主体范围

首先，把子女的利益最为最先考虑的因素。

如可以把已经对子女的探望权等事宜已妥善处理作为协议离婚准予登记或诉讼离婚的必要条件；未成年子女也享有对不直接与其生活的父或母的探望权；当直接抚养子女的一方阻挠、拒绝不直接抚养子女的父或母行使探望权或者有探望权的一方怠于行使探望权或者未成年子女不愿意被探望却强行探望，侵害了未成年自己的利益时，未成年子女可以通过诉讼途径来强制执行，监护人不愿作为法定代理人代为诉讼的，其他监护人可以代其进行诉讼，以维护未成年子女的合法利益。

其次，赋予未成年子女的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母探望权，其探望权的行使时间、方式根据未成年子女与兄弟姐妹、祖父母、外祖父母平时的联系、感情基础，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的具体经济或生活情况来判定。

（二）探望权的行使方式的完善

首先，对于十周岁以上的子女，父母双方就探望权行使的时间、地点等进行协议时要听取子女的意见，法院判决时也要考虑子女的要求，对于十周岁以下的子女，要综合考虑家庭经济条件、居住地、生活环境、不与其生活的父或母的品行等方面，以子女的最大利益为核心。

子女有权选择探望或不探望的权利，有权选择探望的时间、地点、行使探望的方式；父母对探望进行协议或法院判决时，子女有权发表意见等。

其次，对于直接抚养子女一方迁徙的处理，国内迁徙可以不做限制，但是直接抚养子女一方应该给予因迁徙而给探望权人行使探望权增加的经济负担进行补偿；直接抚养子女一方带子女向国外迁移的，须经过不直接抚养子女一方的同意，或请求法院变更子女的监护权。

（三）探望权中止事由的完善

首先，我国《婚姻法》将“不利于子女身心健康”作为探望权中止的法定事由，此事由应该具体化，如：

探望者有精神病，丧失行为能力的；探望者有传染性疾病，影响子女身心健康的；探望者有酗酒、吸毒等恶习的；探望者拒付抚养费的；探望者有对子女的暴力行为的；探望者有骚扰子女的行为的；探望者有唆使、引诱子女实施不良行为的；探望者被监禁的等等。

其次，将子女拒绝探望作为探望权中止的法定事由。

但是子女拒绝探望的，应该区别情况对待，法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，分析子女能否独立的做出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望还是受直接抚养一方父或母的挑唆而不愿接受探望。

对于未成年人年龄和鉴别能力的划分，借鉴《民法通则》中对未成年人的年龄划分标准：

当子女不满十周岁，因其不具备健全的表意能力和对自身利益的准确判断能力，故其拒绝探望，一般不宜作为探望权中止的事由；当子女为十周岁以上，因其已具备一定的表意能力和对自身利益的准确判断能力，故其拒绝探望，且没有他人强迫等情形，则应作为探望权中止的事由。

（四）对探望权强制执行措施的完善

首先，扩大申请强制执行的主体。

当享有探望权的主体怠于行使探望权，使子女的权益受到侵害时，未成年子女、与子女共同生活的父或母一方及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人都有权向人民法院申请强制执行。

这样当子女需要被探望，而探望权人怠于行使探望权的，也能受到法律的制裁。

其次，限制有关个人和单位协助执行的限度。

在强制执行的情形下，如果直接抚养子女一方仍拒不履行协助义务，穷尽了其他方法，仍使探望权人无法行驶权利的情况下，可以请求其他有关个人或单位协助履行。

再次，实行精神损害赔偿制度。

探望权是不直接抚养子女一方的权利，如果抚养子女的一方故意不履行协助义务，探望权人屡次见不到子女，遭受精神痛苦，法院应当支持探望权人精神损害赔偿的诉求。

探望权人精神损害赔偿的实现不但可以从财产上弥补探望权人受到的精神伤害，而且还可以迫使抚养人在经济的压力下积极履行协助义务。

但精神损害赔偿，在实践中应当严格掌握，必须符合《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的条件。

五、结论

探望权制度规定在我国《婚姻法》中已有十余载，它弥补了我国探望权领域的空白，是关系未成年儿童的健康成长、满足家长对子女情感需求、维护社会稳定有序的一项重要权利。

该制度对于完善家庭文明、健全社会主义法制体系、构建和谐社会起着至关重要的作用。

当然，对其不完备之处国家司法部门应积极修改，如进一步扩大探望权的主体范围，赋予祖父母、外祖父母等更多的相关探望未成年儿童的权利和协助探望权实现的义务；坚持将有利于子女的最大利益原则始终贯穿于探望权的行使过程中，强化离婚父母对未成年子女探望的义务；改革探望权诉讼程序，缩短诉讼环节，提高诉讼效率等。

随着理论的不断完善以及司法实践的不断总结，我国探望权制度必将更加完备，更加科学，也能更好地保护未成年人的权益和婚姻家庭中的人性、亲情，探望权也必将发挥更大的作用，促进和谐社会的建设。

【参考文献】

[1]巫昌祯、夏吟兰.《婚姻家庭法学》，中国政法大学出版社2007年8月第一版；

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