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混合法系理论研究的兴起及其原因探析

“混合法系”理论研究的兴起及其原因探析

　　“混合法系”理论是自20世纪50年代起逐渐兴起的法学研究热点问题,近年来备受西方比较法学界的重视,在国外已经出现了很多研究成果,而在国内却鲜为法学者所知。

了解“混合法系”的基本概念及其特征,并深入探讨“混合法系”理论研究兴起的进程和原因,将加深我们对世界法律体系的认识,拓宽比较法研究的领域,对促进我国比较法理论的研究亦有重大的意义。

　　张怀印（1978―）,男,湘潭大学法学院副教授,法学博士,研究方向为外国法律史､非洲宪法;（湖南湘潭411105）董蕊（1980―）,男,国务院法制办政府法制研究中心工作人员,研究方向为比较法学。

（北京100017）

　　本文为国家社科基金项目“非洲宪政的历史与变革”（项目编号:

08CFX008）､湖南省法学研究基地课题“十九世纪英国宪政改革研究”（课题编号:

07fx06030）的阶段性成果。

　　“混合法系”理论研究在国外已有很长的历史,许多学者对混合法系的概念､特征和范围等相关问题进行深入研究,并且提出了混合法系为“第三大法系”的观点。

在国内,有些学者已开始使用“混合法”这一术语来研究南非法以及近代以来的中国法①,然而,却一直鲜有学者承认和使用“混合法系”一词,更勿论对混合法系的研究了。

本文根据西方学者近年来对“混合法系”理论研究的成果,对其概念及特征进行初步的介绍,并分析混合法系研究兴起的原因,以供各位学界同仁批判和深入研究。

　　一､“混合法系”的概念和特征

　　近年来,“混合法系”的概念已在西方比较法学家的著作中得到普遍认可;但对我国学者而言,“混合法系”仍是一个相当新鲜的概念。

因此,在考察“混合法系”理论兴起的进程及其原因之前,让我们首先厘清其内涵。

（一）“混合法系”的概念

　　“混合法系”理论研究在国外已有较长的历史。

在西方学者的研究中,MixedLegalSystem与MixedJurisdictions常常混为一谈,用来指一种法律体制中包含两种或两种以上法律传统的混合制度[1]（P9）。

学者T.B.史密斯（T.B.Smith）等人即认为:

“混合法律体系或混合法域用来指那些民法法系和普通法法系相混合的法律体系。

”[2]（P6）罗宾•伊文思―琼斯（RobinEvans-Jones）提出的“混合法律体系”“MixedLegalSystem”概念与百年前沃尔顿的概念如出一辙。

伊文思―琼斯说:

“我使用这一与当代苏格兰有关的术语是指一种在广泛程度上展示了民法与普通法两种法律传统的法律体系。

”[3]（P228）从上述概念我们可以看出,尽管两位学者使用了不同的术语,但其含义却是相同的,两者均指民法法系与普通法系相混合的法律体系。

　　事实上,随着学者们对“混合法系”理论研究的深入,混合法系和混合法域的概念开始有了区别。

加拿大麦吉尔大学教授威廉•泰特雷（WilliamTetley）恰当地区分了“MixedJurisdictions”与“MixedLegalSystem”的不同,他认为,MixedJurisdictions是指那些混合法律体系盛行的国家或国家中的一个政治实体[4]（P679）;而MixedLegalSystem是一个其现行法律来源于一个以上法律传统或法系的法律体系。

比如说,苏格兰可被称为是一个混合法域,因为它具有一个从民法传统和普通法传统发展出来的混合法律体系。

　　根据西方学者的研究成果,笔者认为,我们可以从广义和狭义两个层面对混合法系进行初步界定。

从广义上讲,混合法系是指由两个或两个以上法律传统或法系的成分所构成的法律体系;从狭义上讲,则专指由民法法系和普通法法系混合构成的法律体系。

西方学者在探讨混合法系的理论问题时往往使用狭义概念,而很少使用广义概念。

在众多的研究中,只有加拿大渥太华大学的学者采用了广义的混合法系概念。

他们在对世界各国的法律体系进行分类时,指出:

“我们采用‘混合的’一词,并不能像有些学者所使用的那样进行严格的解释。

”因此,他们将混合法系分成“民法法系和普通法系的混合体系”､“民法法系和穆斯林法的混合体系”､“民法法系､普通法系和习惯法的混合体系”､“民法法系､穆斯林法和习惯法的混合体系”､“普通法系和习惯法的混合体系”､“普通法系､穆斯林法和习惯法的混合体系”､“犹太教法､民法法系和普通法系的混合体系”②。

由此可见,世界上存在一些广义的混合法系,只是我们尚需对这一广义的概念进行界定,以免失之宽泛,而流于形式。

　　迄今为止,西方学者对于“混合法系”的概念还没有形成一致的观点。

所以著名学者帕尔默毫不讳言:

目前尚不存在一个学界公认的混合法系的定义,给混合法系下一个明确定义的时机尚未成熟,目前只能尝试就混合法系的特征作概括性描述[1]（P7）。

（二）“混合法系”的三大特征

　　从一定程度上讲,当今世界上的几个主要法律体系都是混合的。

罗斯科•庞德（RoscoePound）认为,一个法律体系的历史就是“向其他法律制度借入法律资源的历史”[5]（P2）。

但并不能说它们都可以并入混合法系,帕尔默教授认为,能够归入混合法系的法律制度必须具备三个特征[6]（P468）:

　　1.混合的明确性,也就是说它是建立在大陆法和普通法的双重基础上。

在帕尔默看来,一个法律制度是由混合法律组成的这一单一事实,并不能使其成为正常含义上的混合法律制度。

两大法系的融合是构成混合法系的必要条件[7]（P208）。

世界法律体系呈现多样化,有宗教法､本地习惯法､商人法､教会法､罗马法和法官法等等,体现了法律多元化[8]（P212）,但“混合法系”里,我们只期望由民法法系和普通法系构成其法律大厦的基石。

　　2.量的和心理的特征。

混合法系的二元性在一个中立的观察者看来应该是明显的。

这一特征可以说明为什么美国得克萨斯州和加利福尼亚州的法律体系中虽然也包含一些民法法系的成分,但仍被称为普通法系,而路易斯安那州则被视为混合法域。

前者包含的民法法系成分远不如后者明显。

　　3.结构性的特征。

根据这一特征,在私法和公法领域,英美法和大陆法分别占主导地位。

在每种情况下,大陆法仅局限在私法领域,由此产生大陆私法和英美公法的分野。

在该法系内这种内容的结构性安排是不变的。

当然各自领域的法律内容并非完全是大陆法或完全的普通法,但它主要由这一种类（如普通法）而非另一种类（如大陆法）的法律制度构成。

当然,每一领域内都不会是纯粹的大陆法或英美法,但往往由其中一种占据支配地位。

与私法领域的大陆法成分相比,混合法系中的公法是典型的英美式的。

当然就宪政形式而言,英国和美国传统在许多方面相异,但此类法律大致都赞同分权原则､法官独立､政府行为的司法审查､法律的正当程序､言论自由以及免于武断的调查和拘捕。

刑法都体现无罪推定､罪刑法定原则,以及陪审制。

通常没有单独的宪法法院,也没有单独的行政体制。

问责令状和人身保护令状可用于确保法治得以实现。

　　需要指出的是,西方学者已认可帕尔默提出的前两个特征,而对第三个特征则存在一定争议。

南非开普敦大学丹尼尔•韦瑟（DanielVisser）认为帕氏的第三个特征不是通常意义上混合法律制度所必备的因素。

他提出:

“虽然可以先验地说英美公法和大陆私法的分野是大多数混合法律制度的界定性特征,但没有必要使其成为判断一个法律制度是否是混合法律制度的必需条件。

”[9]（P21）

　　二､“混合法系”理论研究的兴起与发展

　　“混合法系”理论是随着比较法学的发展而出现。

西方比较法学家很早就注意到,根据当时的法系划分方式,世界各国的法律体系除分属两大法系之外,尚有部分国家无法归入其中任何一类。

最早指出这一现象的是加拿大麦吉尔大学罗马法讲席教授沃尔顿（FrederickWalton）,1899年他在《法学评论》上撰文指出:

“在苏格兰,和在魁北克和路易斯安娜一样,其法律处于普通法系和民法法系之间的位置。

它从两大法系吸取了大量的内容。

”[10]（P291）1907年,沃尔顿又进一步提出混合法系的概念:

“混合法系（MixedJurisdictions）是指罗马―日耳曼法与英美法传统在某种程度上混合的法律体系。

”[10]（P307）这是法学史上第一次有人提出混合法系的概念,从此拉开混合法系理论研究的序幕。

　　20世纪上半叶,一些学者进一步展开对混合法系的研究,如麦吉尔大学李（RobertLee）､英国比较法学者阿莫爵士（SirMauriceAmos）等人。

1915年,李在《密歇根法律评论》发表文章,绘制了一幅民法法系和普通法法系的地图,进而转向考虑,在大英帝国的各个部分,“近来普通法是如何无休止地侵蚀民法法系的地盘”[11]（P5）。

阿莫爵士则对苏格兰､南非､锡兰和魁北克等地的法律体系进行了更为深入的研究。

这一时期,比较法学者对混合法系的关注较少,在研究个别混合法律体系时,可能存在其他宗族的法域的事实也常常被忽视[12]（P9）。

　　从20世纪50年代起,混合法系理论逐渐引起学者们的重视。

这一重大转向的出现要归功于苏格兰法学家史密斯教授。

他在研究苏格兰､路易斯安娜､南非等法律体系的基础上指出,这些相互之间存在亲缘关系的地域（kindredjurisdictions）,即“法律邻居”（neighborsinlaw）。

从1955年开始,随着史密斯教授发起的一系列学术活动,混合法系的研究逐渐受到越来越多的关注和重视。

1957―1972年间,史密斯教授曾赴美国杜兰大学､南非开普敦大学､南非金山大学和路易斯安娜州立大学访问,并在麦吉尔大学发表演讲。

他还在爱丁堡大学设立了一个项目,吸引了大量来自混合法域的学者如杜兰大学的奥本海姆（LeonardOppenheim）和斯通（FerdinandStone）等人。

当代研究混合法系的著名学者､美国杜兰大学教授帕尔默高度评价史密斯的贡献:

“已故托马斯•史密斯爵士的形象和才智对所有追随他的人有着深远的影响。

”[1]（P469）这一时期混合法系的研究虽然有了很大进展,但仍局限在各混合法域之内,即使在苏格兰,史密斯的观点也只有少数的追随者。

　　与此同时,一些比较法学家也注意到混合法系的存在。

美国比较法学家格伦顿（MaryGlendon）､戈登（MichaelGordon）和卡罗兹（PaoloCarozza）认为:

“大陆法和普通法法系的混合形成了一些混合法律体系。

”[13]（P48）路易斯安那､魁北克､菲律宾和波多黎各属于典型的混合法体系。

德国比较法学家茨威格特和克茨也承认:

有些“混血”的法律体系不能归入适当的法系,这些法律体系有希腊､美国路易斯安那州､加拿大魁北克､苏格兰､那内共和国､以色列､菲律宾､波多黎各､中华人民共和国和其他法律体系[14]（P115）。

　　近十年来,混合法系的研究再次引起人们的广泛兴趣。

这一时期欧美法学界召开三次国际学术会议,并出版一系列研究成果,混合法系理论在欧美法学界产生了极大的反响。

三次国际会议是:

（1）2000年的“爱丁堡会议”。

是年12月,欧美学者云集爱丁堡大学,召开名为“混合法系:

发展模式”,相关会议论文刊登于《比较法电子杂志》第5卷第2期上。

（2）2002年的“杜兰会议”。

2002年11月6―9日在美国路易斯安那州新奥尔良的杜兰大学召开了第一届“世界混合法域大会”,来自20多个国家的150余名学者参加了这次盛会。

会议的主题是:

混合法域经验的凸现与统一。

与会学者分八个专题对混合法系的概念､特征､分类等理论问题以及各种混合现象展开广泛的讨论,并同意成立一个新的国际性组织――世界混合法域法学家协会③。

本次会议的论文已刊登在《杜兰法律评论》第78卷（2003年）上。

（3）2007年的“爱丁堡会议”。

2007年6月27―30日,在爱丁堡大学召开了第二届“世界混合法域大会”,其主题是,共同体的界限:

行动中的混合体系。

与会专家对混合法系的构成要素､混合法系与欧洲法的发展､混合法系中民法典的法典化以及合同法与商法､财产法和国际公法､国际私法等领域的混合法问题进行深入探讨④。

混合法国际研讨会的召开,折射出了未来比较法学未来研究的发展趋势[15]（P26）。

　　除以上三次国际会议外,欧美学者还出版了一系列著作,如1996年奥赫绪､科利（SeanCoyle）､阿托沃尔（ElspethAttwooll）主编的《已经和正在形成的混合法律体系研究》以及2001年美国学者帕尔默的《世界混合法域――第三大法系》是欧美学者在混合法系研究领域开创性的专著。

此外还有一些关于特定混合法域的研究成果。

例如帕尔默的《路易斯安娜:

混合法域的缩影》,桑托斯（SolinanMSan-tos）的《菲律宾混合法律体系中的普通法因素》,罗伯特（RobertA.Pascal）的《路易斯安那的混合法律体系》,希姆斯沃斯（Himsworth）的《权利让渡与苏格兰的混合法律体系》等等。

混合法系理论研究的广度和深度的扩展,给比较法的研究带来了新的灵感[15]（P25）。

　　三､“混合法系”研究兴起的原因

　　为何混合法系吸引如此多的优秀学者投入研究呢?

根据里德教授（KennethReid）的研究,有四个因素最为重要[12]（P16）。

　　第一,随着法律国际化的增长,一些人对外国法的兴趣也在逐渐增加。

从历史上看出,对混合法系产生兴趣的学者主要来自三个群体[6]（P469）:

（1）纯粹主义者（Purists）,他们是大陆法的坚决支持者,希望保持大陆法的纯洁,痛恨普通法的侵蚀。

纯粹主义者往往受过大陆法的教育,并且说欧洲大陆的语言。

（2）污染主义者（Pollutionist）,他们通常来自英美法系,坚信普通法的至高无上性。

同时,污染主义者受过普通法的教育,他们偏爱普通法的规则而厌恶大陆法。

（3）实用主义者（Pragmatists）,通常他们受过广泛的教育,对法律有自己独特的看法。

实用主义者认为,大陆法与普通法的相互作用有利于法官或立法者融合两种传统的法律规则,创制出效力高于任何一种法律传统的高位阶法规。

　　第二,随着欧盟的扩张及其一体化程度的加深,欧洲私法甚至欧洲民法典的概念逐渐产生,这将融合普通法系和民法法系的相关法律规则。

有学者提出了欧洲私法以及欧洲民法典的概念。

持这一观点的典型代表为荷兰斯特里赫特大学欧洲私法教授施密特（JanSmits）,他在近年来发表的《混合法系对欧洲私法的贡献》､《欧洲私法的形成:

走向混合法系的欧洲普通法》）（2002年）和《作为混合法系的欧洲私法》（1998年）等著作中提出,欧洲私法正在受到大陆法和英美法的双重影响而日益形成一个混合法系。

　　第三,1993年发生政治变革后新南非的出现非常重要。

南非是混合法系的一个重要成员,一个没有南非的混合法系运动将显得微不足道,而混合法系运动的衰落和兴起与南非作为一个国际发言人的退出和重返也绝非巧合。

对苏格兰而言尤其如此,南非学者和学术的出现使其产生兴趣和激情。

自1993年以来,双方的法律人之间经常举行一些学术交流和联合项目。

　　第四,20世纪50年代混合法系的研究运动是出于对民法法系未来发展的恐惧,而目前混合法域学者的兴趣则源于民族的自我发现和自信。

20世纪50年代起,苏格兰､路易斯安那､魁北克等混合法域学者积极推动混合法系的研究,主要是出于民族意识的驱使。

如苏格兰法学家史密斯就是一位民族意识很强的学者,他坚决主张苏格兰维护大陆法的出台,保护苏格兰法的纯洁性,抵制普通法的侵蚀和改造。

同时,他同路易斯安那､魁北克等混合法域的学者密切往来,希望能从中获得有益的经验。

无独有偶,路易斯安那的奥本海姆（LeonardOppenheim）也表示,路易斯安那与苏格兰都处于普通法的包围之中,他们应当加强联系,维护大陆法的传统。

可见,这一时期他们的研究都是出于维护大陆法传统的恐惧心理。

而近十年来,混合法域学者的兴趣则发生了根本性转变,乃是源于民族自信心的增强。

　　四､结语

　　对于研究混合法系理论的重要意义,学者们从不同的角度给予了肯定。

德国比较法学家海因•克茨认为,混合法律体系的实践将对形成欧洲普通法甚至是形成欧洲统一民法做出重大贡献。

布莱克斯雷则认为:

“对于混合法律体系的研究可以使我们对立法､法学理论､学说､哲学以及生活有更多新的认识。

”[16]（P69）无论从哪一角度来看,混合法系的研究都将加深我们对世界法律体系的认识,拓宽比较法研究的领域,促进各大法系间的协调与融合。

我国学者若能从本国法律实践的特点出发,创造性地将这种独特的现象提升到理论的高度,这对于世界比较法学来说,无疑具有重大的意义[15]（P30）。

　　注释:

　　①参见夏新华:

《混合法系发展的前沿――兼论中国法学家的理论贡献》,载《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期;武树臣:

《中国的“混合法”――兼及中华法系在世界的地位》,载《政治与法律》1993年第2期;黄家亮:

《混合型法律价值体系及其内在冲突》,载《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2008年第5期等著作。

②Seehttp:

//www.droitcivil.uottawa.ca/world-le-gal-systems/eng-mixte.php;又见夏新华:

《混合法系发展的前沿――兼论中国法学家的理论贡献》,载《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期,第26页。

③ReportontheFirstWorldwideCongressonMixedJurisdic-tion,WSMJNewsletterVol.1Issue1,seehttp:

//www.mixedjurisdiction.org/vol1.pdf.④Seehttp:

//www.law.ed.ac.uk/conferences/wsmjj/index.aspx.

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