合同制定方法年新版合同法傅鼎主编.docx
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合同制定方法年新版合同法傅鼎主编
（合同制定方法）年新版合同法傅鼎主编
（附随义务有如下两种；
1、维护合同当事人缔约利益，履行利益的附随义务，如；说明义务、包装义务、
2、维护合同权利人固有利益的附随义务，如；照顾义务、保密义务、提示义务、等等）
1、不真正义务***
（不以民事责任的承担为后果，为一定行为或不为一定行为的约束，如；保险合同中，投保人应当应当采取一定的措施防止损害的扩大）
（特点；
1、属于一种法定义务
2、具有约束力
3、不履行该义务的，不承担民事责任
4、不履行义务将给合同主体带来不利益）
（《合同法》第119条规定;当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取措施的，不得就扩大部分要求赔偿）***
合同客体
又称合同标的，是合同义务人的给付。
合同的标的不同于合同的标的物。
合同的标的物——是指给付的对象，可以是物、权利、行为等。
合同标的设定——依合同当事人的意志决定
合同标的的条件——（合法、确定、可能）
三个条件；1、合法性、社会安妥性
2、可确定性
3、可能性
2、合同的相对性（债的相对性）***
合同作为债的关系一种合同具有相对性
债之关系的相对性，区别于物权、人格权、知识产权等绝对权关系
本书认为；合同的相对性是债的本质，涉他契约、债的保全、债权的不可侵犯性，并不意味着是对债的相对性的突破。
理由；1、涉他契约制度的产生，并没有突破债的相对性（它没有改变债务人的特定性）
2、债权人代位权、撤销权未突破债的相对性（行使代位权的债权人之债权，并未涉及第三人，撤销是债务人防害债权的行为，因此，主张债的保全制度突破债的相对性缺乏理论依据）
3、买卖不破租赁、不动产预告登记制度并未使债权具有物权效力（并不说明债权具有物权效力，更不说明其义务主体为不特定的任何人）
4、债权的不可侵犯性，并不表明债权及于不特定之任何人（权利的不可侵犯性不是区分物权、债权、绝对权、相对权的依据）
第3节合同的分类
1、要式合同与不要式合同
合同必须具备法律所规定的或当事人所约定形式的——要式合同
（租期在6个月以上的租赁合同必须采取书面合同）
合同的形式可由当事人自由选择的——不要式合同
（书面形式、口头形式、其他形式）
《合同法》第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行合同主要义务，对方接受的，该合同成立。
”
2、主合同与从合同
不依赖于其他合同而能独立存在的合同——主合同
以其他合同的存在为前提而成立的合同——从合同
区分的意义；
主合同无效，从合同也无效；主合同变更，从合同也随之变更；
主合同消灭，从合同也随之消灭。
（但保证合同不因主合同债务扩张而随之扩大保证范围，但因主合同的减少而随之减小保证担保范围）
3、有偿合同与无偿合同
当事人双方存在对价给付关系的合同——有偿合同***
（买卖合同、供用水、气热力合同、有息借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、有偿保管合同、仓储合同、行纪合同、居间合同等等）
当事人双方无对价给付的合同——无偿合同
（无息贷款合同、赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等等）
区分的意义；
1、有偿合同当事人注意的程度较无偿合同当事人注意的程度为高
2、限制民事行为能力人可作为无偿合同的一方当事人（获利方）进行纯获利的行为，无需他人代理，也无需征得监护人同意。
3、撤销无偿合同无需主观要件
4、有偿合同适用对待给付规则，无偿合同无对待给付规则的适用余地
4、诺成性合同与实践性合同***
只要双方意思表示一致即能成立的合同——诺成性合同
（买卖合同、赠与合同、委托合同、承揽合同、行纪合同仓储合同等等）
除意思表示一致外还需实施实践行为后才能成立的合同——实践合同
（保管合同、借款合同、定金合同、代物清偿合同等等）
区分的意义；
表明这两种合同不同的成立或生效要件
5、一方负担义务的合同与双方或多方负担义务的合同
合同双方当事人中，仅其中一方当事人承担合同义务的合同——一方负担义务的合同
（赠与合同）属于单务合同
合同双方或多方当事人中，各方都有向对方或其他方为给付的合同——双方或多方负担义务的合同
（买卖合同、合伙合同）属于双务合同
6、双务合同与单务合同
合同各方均负担义务，且各方的义务构成对价关系——双务合同
（任何双务合同都是有偿合同、有偿合同并不都是双务合同）***
合同一方有义务而另一方无义务，或各方有义务但没有对价关系——单务合同
（赠与合同、无偿保管合同）
区分的意义；
1、双务合同适用同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权、不安抗辩权——双务合同抗辩规则
2、发生的合同义务可对待履行的其他效力
7、束己合同与涉他合同
不对外发生效力的合同——束己合同（通常合同都属此类）
以第三人为给付或受领给付为内容的合同——涉他合同、可分为；
利他合同（人寿保险合同、信托合同）
当事人约定由第三人向合同权利人为给付的合同——负担合同（由第三人给付的合同、适用债的相对性）
8、有名合同、无名合同、混合合同
合同名称为法律所规定，且法律对其权利义务作了明确规定的——有名合同
（买卖合同、运输合同、保管合同、居间合同、等）
合同名称未被法律所规定，且法律也未对其权利义务作专门规定——无名合同
内容包括两个以上有名合同的事项或兼有有名合同、无名合同事项的合同——混合合同
9、附合合同与非附和合同
合同内容为当事人一方预先拟定，并在订立合同时未与对方协商，对方只能根据内容参加合同关系——附和合同（格式合同、格式条款）
合同内容由双方协商而成——非附和合同
10、预约与本约
当事人约定将来订立某一合同的协议——预约
为履行预约合同而订立的合同——本约
预约的效力是依约本约；
1、必须预约规定期限内进行本约内容磋商
2、必须按照预约的内容订立本约
3、预约双方必须依照诚实信用原则进行公开磋商
11、一时合同与继续合同***
合同之债的给付总量不依赖于时间因素，可因一次清偿而消灭的合同——一时合同
（买卖合同、赠与合同、借款合同、等）合同债务分期履行并非继续合同
合同之债的给付总量依赖于时间因素，不能一次清偿而消灭的合同——继续合同（持续合同）
（供水、供电、供热合同等）（与分期付款不同）
区分意义；
一时合同的变更具有溯及力、继续合同的变更仅对未来发生效力，
12、实定合同与射幸合同
以现实、确定的最终利益的给付为内容的合同——实定合同
（房屋买卖合同的给付价金、交付房屋）
以不确定的最终利益的给付为内容的合同——射幸合同
（购买彩票、保险合同等）（与附条件的合同不同）
第2章合同法的概述（重点章）
（单选、多选、判断、论述）
第1节合同法的概念与特征
1、合同法的概念
合同法是调整特定平等主体的自然人、法人、其他组织之间因合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生的财产民事权利义务关系的法律规范的总和。
含义；
1、调整自然人、法律、其他组织之间权利义务关系的法律（不调整内部关系）
2、调整平等主体之间权利义务关系的法律（不调整行政关系）
3、调整财产性权利义务关系的法律（不调整婚姻、人身关系）
4、调整特定当事人的民事权利义务关系的法律（不调整物权、知识产权）
5、调整因合同行为所发生债权债务关系的法律（债的发生原因；合同、单方允诺、遗赠、不当得利、无因管理等事由）
实质意义上的合同法——是调整因实施合同的订立、履行、变更、转让、终止等行为所发生民事法律关系（《合同法》《担保法》《海商法》《物权法等》）
形式意义上的合同法——合同法典《合同法》
特征；***
1、合同法是规范合同当事人行为的法律
A/充分尊重行为人的意志、体现私法自治
B/为了平衡当事人利益、维护公共秩序、善良风俗
c/为了维护交易安全、鼓励交易、助长流通
2、合同法是调整平等主体之间动态财产关系的法律
3、合同法的规定基本属于任意性规范
4、合同法既调整民事合同关系又调整商事合同关系（我国民商事合一）
第2节合同法的基本原则
概念；是指效力贯穿合同法始终的根本原则、它是立法的基本原则、也是司法的基本原则、更是合同当事人订立、履行、等合同行为的根本准则。
性质；是合同的本质反映，体现了合同订立、履行的行为的客观规律。
合同法的基本原则还反映了立法者在交易领域中的立法政策。
合同法的基本原则；***
（主体平等、合同自由、合同公平、诚实信用、鼓励交易）
1、合同主体平等原则***
A/追求人格独立、地位平等是人性使然
b/是商品生产、的需要交易
c/必须以平等为核心，平等是自由的前提。
2、合同自由原则（内容）***
A/缔约与否自由
b/选择对象自由
c//选择缔约方式自由
e/决定合同内容自由
f/确定违约责任自由
G/确定解决争议方式自由
合同自由的限制；国家干预、没有绝对的自由
1、为了公共利益，合同法确立强制缔约的规则
2、合同法的私法公法化
3、合同公平原则
追求合同正义，要求合同当事人实现实质上的平等，排除形式平等掩盖下的实质上的不平等
合同自由的限制——反垄断法、反不正当竞争法、劳工法、反倾销、发暴利制度、消费者权益保护制度、对合同格式条款限制制度等
4、诚实信用原则***
《合同法》第6条规定“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则”
含义；
A/公正地调整、平衡合同双方当事人的利益
B/公正地调整、平衡合同当事人与第三人、公众的利益，维护一般公共信用利益
（诚实信用原则要维护两个平衡；即合同当事人利益平衡、合同当事人与社会利益的平衡）***
功能；***
1、直接规范功能
2、补救成文规定不足的功能
诚实信用原则贯穿合同法的始终
1、在合同订立过程中
2、关于合同条款分歧的解决
3、关于合同履行
4、关于合同权利义务终止后（附随义务）
5、合同权利人行使权力，同样应遵循诚实信用原则
合同履行的诚实信用原则属于强行规定，合同当事人不得通过特约排除之
诚实信用原则贯穿合同法始终
5、鼓励交易原则***（简答、论述）
1、严格限定合同无效
2、严格限制合同不生效
3、确立合同效力待定制度
4、严格区分合同成立与生效
5、提高缔约效率、促进合同成立
6、尽可能认定合同有效
7、严格限制合同的解除
8、确立了可预见赔偿制度
第3章合同的成立（非常重要）
（选择题、判断题、简答题、论述题、案例题）
第1节合同成立的概念与条件
1、合同的成立
是指缔约各方就待定民事权利义务关系的设立、变更、消灭协商一致达成协议的事实状态（与合法、不合法无关）
合同生效——是指已经成立的民事行为，因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。
（合法生效）
2、合同成立的条件
一般成立条件
1、存在双方、多方合同当事人
2、各方当事人必须向对方作出能使合同成立的意思表示
3、数方当事人协商一致形成合意
特殊成立条件
实践性合同的成立除具备一般成立条件外还应实施实物的给付行为
（借款合同、保管合同、定金合同、代物清偿合同）
第2节合同的订立与合同成立时间、地点
1、合同订立的程序
一般合同订立要经过要约、承诺两个过程（合同订立的方式——对话、非对话）
要约；
1、要约的概念；
是一方希望和他方订立合同的意思表示。
（不是法律行为）
三要素；
A/效果意思b/表示意思c/表示行为
2、要约成立要件；***
A/要约须由未来的合同当事人发出
b/要约须向未来的合同当事人发出
c/要约人须有订立合同的确定意思
要约邀请——希望他人向自己发出要约的表示（寄送价目表、拍卖广告、招标公告、商业广告）***
商业广告——1、一般属于要约邀请2、例外；内容具体、具备合同成立条款，并能从中推知有订立合同的确定意思，属于要约
要约、要约邀请的区别；
（1）要约的效果意思是与他人设立合同关系
要约邀请的目的是希望他人向自己发出要约
（2）要约相对人同意要约内容，属于承诺，发生合同成立的后果
要约邀请相对人同意要约邀请的内容，属于要约，无合同成立的后果
D/要约需具备合同得以成立的必要条款（要约一经承诺，合同便成立）
3、要约的效力
（1）受要约人取得承诺的权利
（2）要约人受要约的约束
强制缔约（车票）
4、要约的撤回、变更、撤销
（1）要约撤回——要约人在作出要约后，于要约生效前，要约人可以撤回要约（自我否定）
条件；
a/要约已经发出
b/要约尚未发生效力
c/撤回需先于、同时与要约达到受要约人
d/必须排除要约发生效力为内容
要约变更——要约人在要约生效前变更要约内容的行为（属新的要约）
（2）要约撤销——要约人在要约生效后消灭要约的行为，（受要约人承诺前）
有下列情形的不得撤销；***
A/要约人确定了承诺期限、其他形式表示要约不可撤销
B/受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作出准备工作
要约撤销的效果；是消灭要约效力。
5、要约效力发生时间（达到生效主义）
A/要约中确定生效时间的，要约自确定时间届至生效
b/要约中未确定时间的，应以受要约人能够知晓要约内容时为生效时间
6、要约效力存续期间
A/以对话方式要约的，除当事人另有约定之外，要约自发出后未被及时承诺即消灭
b/以非对话方式要约的，应按照要约内容和性质确定一个合理期间
7、要约的消灭
A/受要约人拒绝要约
b/要约被依法撤销
c/承诺期间届满受要约人未作承诺
d/受要约人对要约内容作出实质性变更（新要约）
承诺
1、承诺的概念
是受要约人同意要约的意思表示。
（承诺表示到达要约人，合同即告成立）
2、承诺的成立条件
A/承诺须由受要约人向要约人作出
b/承诺的内容须与要约的内容一致，并有成立合同的意思
c/承诺必须在承诺期限内进行，并在承诺期限内到达对方（承诺迟到，不发生承诺效力，属新要约）
d/承诺应当以通知的方式作出
3、承诺的效力及其生效时间
承诺通知到达要约人时生效
承诺撤回——在承诺生效前撤回其承诺，阻却承诺效力的行为。
（不能撤销）
4、承诺的迟到
承诺在承诺期限届满后到达要约人之外的客观情况，承诺人未在适当时间发出承诺的不发生承诺效力。
要约人在适当时间发出承诺，但由于其他原因迟到的，要约人应通知承诺人。
A/承诺迟到
b/承诺未迟发而迟到
c/要约人知道，或应当知道承诺的迟到不是因承诺人迟发所致
d/要约人能发送迟到通知
具备以上条件的，要约人应通知承诺人承诺迟到，怠于通知的，视为承诺未迟到
2、合同成立的时间与地点
承诺到达的时间即为合同成立时间。
承诺到达的地点即为合同成立地点。
承诺生效的地点为合同成立地点。
1、口头方式——成立时间；口头发出的时间，成立地点；声音达到的地点
2、电话方式——以要约人的地点，成立地点
3、书面方式——当事人共同签字的时间、地点，是合同成立的时间、地点（合同订立地点、最后签字地点、）
4、信件方式——承诺信件到达要约人的时间、地点，是合同成立的时间、地点。
5、数据、电文方式（传真、电子邮件）——承诺数据进入要约人系统的时间、
要约人的主营业地，为合同成立地点，（经常居住地）
当事人采用信件、数据、电文等形式订立合同的，可以在合同成立前，要求订立确认书。
订立确认书的时间、地点，为合同成立的时间、地点。
第3节几种特殊的缔约方式
1、交叉要约
双方当事人就同一内容各自向对方发出书面要约的情形——交叉要约
双方各自无需作出承诺，合同因此成立。
（非对话要约）
2、同时表示
双方当事人同时向对方发出以成立合同为目的的同一内容口头意思表示的——同时表示。
同时表示发生在对话人之间，区别于交叉要约，也无需对方作出承诺，合同成立。
（对话方式）
3、以招标方式缔约
招标——要约邀请
投标——要约
定标——承诺
4、以拍卖方式缔约
拍卖人每次叫价——要约邀请
竞买人每次应价——要约
拍卖师落锤——承诺
5、以格式条款方式缔约
（运输合同、电讯合同、供水、供电合同、邮电合同等）
格式条款提供方的限制；***
1、缔约中的限制
2、合同内容限制
3、合同解释的限制
4、条款采用的限制
6、以悬赏广告方式缔约（要约）
性质；契约说、单方行为说
成立要件；
1、必须以广告方式向非特定人为意思表示
2、以要求他人完成一定行为和支付报酬为内容
3、具有完成指定行为是报酬给付义务发生的前提内容
悬赏广告——属于要约
撤销；
悬赏广告可以被撤销
撤销的条件；
1、应在指定行为完成前
2、明确表示不撤销的，不能撤销
3、明确限定指定行为完成时间的
撤销的方法；
悬赏广告撤销行为，必须能为相对人所知晓、理解。
撤销的效力；
悬赏广告的撤销发生要约效力消灭的后果。
悬赏广告的效力
1、广告发布后、指定行为前的效力，为要约效力。
2、指定行为完成后，为合同效力。
优等悬赏广告***
是指在数个独立完成广告指定行为人中，评选出优等者给予报酬的悬赏广告
特点；
1、广告中有优等评比内容
2、广告中确定应募捐期间
优等悬赏广告的效力
1、行为人应当将应募意思告知广告人“应募通知”——属于合同承诺、属于附条件的合同，应募通知作出后不得撤销。
2、广告人应当进行优等评定——评定义务属于合同义务
第4节缔约中的义务和缔约过失责任
1、先合同义务
缔约合同各方当事人，应当履行忠诚、协力、告知、保密、保护、照顾义务——此种义务属于附随义务，发生在合同缔约过程中，称先合同义务。
2、缔约过失的类型
是指当事人在缔约之际未尽必要的注意义务、缺乏诚信，使合同不成立——缔约过失
下列属于缔约过失行为；****
1、假借订立合同进行恶意磋商
2、故意隐瞒有关合同重要事实、提供虚假情况
3、其他违背（诚实信用原则）的行为
A/依法律、法规规定，经批准或登记才能生效的合同，未办理申请批准登记手续
b/一方以欺诈、胁迫、趁人之危与他人订立合同
c/缔约之际，一方因过错致合同不能成立
D/因一方缔约过错致合同履行不能
e/因一方过错而导致合同无效
f/缔约中的无权代理行为
g/因实施显失公平的行为致合同被撤销
H/一方在缔约过程中未尽保护义务而侵害他方权益
缔约中被侵害的权益——物权、人身权、知识产权、缔约一方侵害他人权益的行为（属于侵权行为，此时缔约过失责任与侵权责任竞合）
缔约过失并不限于以上情形，合同当事人在缔约时因未尽必要注意义务而致合同无效、被撤销的也应当承担缔约过失责任。
3、缔约过失责任的含义
缔约过失责任——是指缔约人因违反缔约中的义务致使他方损失而进行赔偿的民事责任。
由于合同关系尚未建立，因而不能用合同约束缔约当事人。
性质；
此种责任不属于合同责任，也不属于侵权责任，而是属于合同责任、侵权责任以外的独立的民事责任。
表现；
1、表现为因缔约过失使合同不能成立、无效、被撤销而造成他人损失的赔偿责任
2、表现为因缔约过失使他人人身、财产方法权益受到损害的赔偿责任
3、表现为合同成立、生效、未被撤销情形下，因一方缔约上的过错而造成他人损失的赔偿责任（实践性保管合同）
4、缔约过失责任的成立条件和内容
成立条件；
1、缔约人在缔约之际未尽必要注意义务（先合同义务）
2、缔约相对人蒙受财产损失
3、未尽缔约之际义务与损害后果有因果关系
4、不履行先合同义务的，主观上有过错（故意、过失）
缔约过失责任的内容；***
1、赔偿损失
A/合同因不成立、无效、被撤销所造成的损失
（1、为订立合同所支出的缔约费用2、为准备履行合同所支出的费用3、合同无效、被撤销后，为恢复原状的必要支出4、上诉各种损失所生利息5、因丧失与第三人订立合同的机会所造成的损失）
b/缔约过错行为虽未影响合同成立、生效，但仍造成相对人损失
c/缔约中未对缔约相对人尽保护责任而造成相对人损失
以上三方面的损失，均有缔约过错方承担赔偿责任
被害人请求损失，其索赔范围（数额）不应超过合同成立生效而获得的履行利益，缔约过失行为与侵权行为竞合时，不受此限。
2、解除合同
在缔约过程中，因一方违背诚实信用原则，不告知缔约相对方相关事实的，即使合同成立、生效、合同相对方也有权解除合同。
第4章合同的内容与形式（单选、多选、简答、案例）
第1节合同的内容
1、合同内容概述
是指合同当事人协商一致的合同条款（绝对必要条款、相对必要条款、任意条款）
1、绝对必要条款——是指合同必须具备的，如果不具备则合同不能成立的条款
（当事人、标的、数量）
2、相对必要条款——是指合同必须具备的，不具备则依习惯或依法推定成立的条款。
（质量、价款、报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等）
依习惯推定成立的相对必要条款、依习惯推定成立成立的合同附随义务
相同之处；
1、两者均没有在合同中记载，否则无需推定
2、两者是必备的、应当成为约束当事人的合同内容
3、两者都是基于诚实信用原则、合同性质、合同目的、交易习惯推定而存在
区别；
1、前者不是给付义务内容，后者包含了给付义务的内容
2、前者包含内容可以被预定，后者难以被预定
3、前者的目的是实现合同权力人的给付利益，后者的目的是辅助合同权利人的给付利益、避免侵权。
3、任意条款——是指绝对条款、相对条款以外的合同条款。
（有约定按约定、无约定不影响合同成立，且不推定该条款的存在）
相对必要条款、任意条款的共同点；——没有约定该条款，都不会导致合同不成立
区别；——前者依习惯、法律推定成立，后者当事人没有约定，合同便无此内容。
2、《合同法》关于合同内容的提示性规定****
1、当事人的名称、姓名和住所（绝对必要条款、缺少合同不能成立）
2、标的（绝对必要条款、缺少合同不能成立）
3、数量（绝对必要条款、是指标的物数量、给付对象、缺少合同不能成立）
4、质量（相对必要条款、依交易习惯、法律确定）
5、价款、报酬（相对必要条款、不能与报酬、费用混淆）
6、履行期限、地点、方式（相对必要条款、交易习惯、法律规定）
7、违约责任（合同必要条款、依法律、相对必要条款、）
8、解决争议的方法（合同必要条款、依法律、相对必要条款）
第2节合同的解释
1、合同解释的目的和对象
合同的解释——是对合同内容的说明。
对合同各方当事人意思表示的解释。
目的——探求合同当事人真实意思表示，使合同条款意思明了、内容完整。
（阐释性解释、补充想解释）
对象——意思表示（效果意思、表示意思、表示行为为效果）
2、合同解释的标准和方法
合同解释应当遵循一定的标准。
1、探求合同当事人真实意思解释合同
A/合同文义解释
B/合同整体解释
C/合同目的解释
2、以交易习惯解释合同
（不违反法律、行政法规、强制性规定的，法院可以认定为“交易习惯”）
3、运用任意规范解释合同
A/补充合同内容的欠缺；
B/在合同内容约定不明时，解释合同条款，明确合同内容。
4/遵循诚信原则解释合同
诚实信用原则的两个平衡，即合同当事人各方利益的平衡，合同当事人利益与社会利益的平衡。
解释合同条款必须顾及两个平衡。
第3节合同的形式
合同的形式——合同意思表示的方式（书面形式、口头形式、其他形式）
意义；1、作为合同的生效条件
2、为了日后举证方便
例外；
法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式而采用其他形式订立合同，且一方已履行主要义务，对方接受的，
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