公用事业特许经营模式及合法性探讨.docx

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公用事业特许经营模式及合法性探讨

市政公用事业特许经营模式及合法性探讨

四川盛豪律师事务所王俊杰

摘要：

在市政公用事业行业中，特许经营权作为一种复合型权利，含投资收益权和经营义务。

特许经营权的授予需按法定程序进行，一般采用招标、拍卖、竞争性谈判等公平竞争的方式。

根据项目不同的市场化模式，政府一般按照政府采购、企业国有资产转让等模式实施行政许可。

目前行政法规层次的市政特许经营权立法尚处于研究中。

特许经营即指特许经营权授予方通过合约，允许被授予方使用其注册商标（或企业标志）、专有（专利）技术、管理经验、销售渠道等经营资源，或许可被授予方在市政公用领域进行经营的市场化模式。

特许经营在我国分为商业特许经营和市政公用事业特许经营，他们分别由不同法律法规进行调整，商业特许经营由国务院颁布的行政法规《商业特许经营管理条例》及相关规章进行规范。

市政公用事业领域进行市场化经营的特许经营项目有：

供水、供气、供热，污水处理、垃圾处理等，在市政特许经营领域，行政法规层次的立法尚处于研究中，政府进行市政公用事业特许经营（以下简称特许经营）主要依据市政公用事业特许经营相关的法律、法规、规章及政策性文件。

2002年，国家计委、建设部、国家环保总局出台了《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》（计投资[2002]1591号）的政策文件，第一次明确提出推进城市污水、垃圾处理产业化发展、市政公用事业进行特许经营的政策。

随后，市政公用领域开始市场化经营尝试，各地政府积极通过不同方式引进国内国外投资，有效地弥补了城市基础建设和运营资金的不足，促进了市政公用事业的发展。

同时，为贯彻落实《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）等相关改革政策，鼓励民间资本投资市政公用事业，规范特许经营行为，国务院、有关部委及地方陆续出台了地方特许经营条例、规章，及大量的政策性文件，使市政公用行业进行特许经营有法可依，有章可循。

本文结合市政公用事业特许经营领域有关法律、行政法规及各地特许经营的规定，就市政公用事业特许经营权的特点、授予模式及合法性等进行研究、探讨。

一．特许经营权的概念和特点

市政公用行业特许经营制度的建立。

自国家计委等三部门出台计投资[2002]1591号文件提出污水、垃圾处理设施进行特许经营的市场化改革方向，建设部2002年12月即在《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中明确了特许经营的概念：

“市政公用行业特许经营制度是指在市政公用行业中，由政府授予企业在一定时间和范围对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，即特许经营权。

政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利和义务。

”

随后，2003年8月通过的《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。

即把授予特许经营权的法律属性定为行政许可，并且授权在法律未设定行政许可的情况下，法规、地方法规、省级政府规章可以设立行政许可，国务院部门及其他地方政府不得设定行政许可。

建设部2004年3月以部门规章的形式颁发了《市政公用事业特许经营管理办法》，对特许经营市场化方式进行了规范，并规定特许经营权实施范围由省级政府确定。

目前，多数地方政府在行政法规层次的特许经营条例出台前，已依法制定了本地区市政公用事业特许经营条例或政府规章。

国家已对市政公用事业特许经营的概念及授予特许经营权进行了规定，那么，特许经营权是一种什么样的权利呢，本人认为市政特许经营权同股权一样，是一种复合型权利。

特许经营权应当包括经营权（同时也是义务）和收益权两个方面的内涵，即特许经营者享有垄断特许经营项目进行收益的同时，必须承担特许经营义务，这两个方面不可分割。

以授予特许经营权进行市场化经营也是项目原始业主（一般是政府，或者下属的城投公司、事业型企业、改制后的公司等）体现以政府为代表的所有者行使所有权的一种方式。

所有权一般包括占有权、使用权、受益权、处分权，以特许经营权为载体的灵活组合有效发挥、行使所有权，选择有一定实力和项目经营的投资人有利于发挥项目本身的功能和效益，进一步促进公用事业的发展。

从上述规定来看，授予市政公用事业特许经营权是一种行政许可行为，是政府赋予特定申请人对某些市政服务进行经营的专属权利，本人认为市政特许经营的有下列特点：

1、垄断性，在一定时间和区域内，申请人对特定项目享有专属经营的权利，即具有垄断性。

2、法定性，授予市政公用事业特许经营权涉及公共利益，法律规定必须经过法定程序授予，即可以通过招标、拍卖等公平竞争性方式获得许可，具体可以根据行政许可法或有关法律、行政法规规定的程序授予。

对于其他公平竞争性方式，有关法律（如政府采购法、企业国有资产法）、地方法规或规章亦亦有规定。

3、经济性，投资特许经营权的核心价值在于通过经营获得收益，即特许经营权可以进行出让，出让价应等同于投资者在特许期内运行项目资产所获得的全部净现金流的折现值。

换言之，从财务角度，出让价可视同于现实一次性支付的项目整体资产租赁经营的全部租金。

4、无形性，即特许经营权具有无形资产的特征，根据《资产评估准则—无形资产》，‘本准则所称无形资产，是指特定主体所控制的，不具有实物形态，对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。

’特许权为可辨认无形资产。

《企业会计准则第6号—无形资产》应用指南亦同样规定。

从无形资产的内涵来看，市政公用事业特许经营权具备无形资产“可评估性、可转让性、合法性”的特征。

5、公益性，市政公用特许经营设施是人类赖以生活的基础，其市场化经营与人民群众的切身利益息息相关，属于保本微利性行业，政府对特许经营的服务价格行为进行严格限定和管制，有的项目需进行听证程序，如经营收费出现困难的，政府应当进行补贴。

6、义务性，国家及地方规定，市政公用事业特许经营权或项目公司股权、资产不得随意进行转让、抵押、或闲置，被授予主体必须履行特定义务，政府依法进行监管，必要时进行接管，或终止特许经营权。

从以上看出，特许经营权不仅指进行垄断经营的权利，亦不完全同于无形产权，是一种复合型权利，即政府授予企业特许经营权，被许可人除享有特定期限和区域的垄断经营权利和经营收益外，承担特定义务或职责，并不得放弃。

二．特许经营权授予主体及市场化模式

关于市政公用事业特许经营权授予主体，有关规章及地方文件已经明确规定。

住建部在《市政公用事业特许经营管理办法》规定，直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。

为此，一般直辖市、市、县授权的有关部门可以实施行政许可，对于区、管委会等是否有权限，需按照当地政府规定。

市政公用事业的市场化模式，结合国家、地方的规定和实施市政公用事业特许经营的案例，授予特许经营权的市场化模式主要有四种：

1、根据《企业国有资产法》及有关企业国有产权转让的法规规章转让市政资产，并授予特许经营权；

2、根据《政府采购法》的规定进行服务采购，由中选的投资人提供服务，政府授予特许经营权；

3、根据《行政许可法》《市政公用事业特许经营管理办法》及地方性规定，政府通过采用公平竞争方式选择投资人，授予特许经营权；

4、原经营企业（单位）根据有关政策规定，向政府提出申请直接授予特许经营权。

下面结合有关规定对就特许权授予模式进行分析。

1、国有产权转让模式

市政特许经营权转让的实质是经营收益权和经营义务的一并转让转移。

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》等法规、规章的规定，企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益，国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益以及依法认定为国家所有的其他权益。

市政公用事业市场化采用特许经营的方式引进民间投资，即存在企业国有权益（含股权、资产、经营收益）的转让问题。

为避免企业国有资产流失，保障企业国有资产保值增值，国家及地方对国有产权交易进行了明确规定。

《企业国有产权转让管理暂行办法》及相关配套法规、规章等规范性文件对企业国有产权转让进行了详尽规定，比如，国有产权交易应当在省级以上产权交易中心进行，并在省国资委确定的经济或金融媒体上发布信息征集意向受让方。

国有产权交易应采取拍卖、招标、协议等公开方式。

企业国有产权的概念非常明确，但企业国有产权的范围包含哪些对象尚未进行明确界定。

具体到市政公用事业领域，特许经营权是一种复合型权利，市政行业特许经营权是否必须列入企业国有产权的范围，按照国有产权转让的方式进行交易，目前，国家及地方规定尚未有统一明确，仅个别地方规章进行了规范，把市政特许经营权作为企业的一种无形资产，纳入国有资产交易的范围。

《四川省企业国有产权转让管理暂行办法实施细则》第二条的规定把企业整体或部分转让有形或无形资产的行为纳入了交易范围，《浙江省国有产权交易监督管理暂行办法》《关于进一步深化市政公用行业改革的意见》（川办发［2006］50号）也把特许经营权纳入无形资产范围。

在实践当中，已经进行市政公用行业市场化的地方，特许经营权亦选择按国有资产的形式进行转让（注：

实践中也多以资产、项目股权转让并授予特许经营权）。

然，在法律、行政法规层面，特许经营权作为无形资产的财产权利并不完整。

尤其国务院颁布的《公司登记管理条例》及《公司注册资本登记管理规定》均明确规定特许经营权不能作为出资，为此，特许经营权与知识产权、土地使用权同样作为无形资产的财产权利尚有一定差别；同样，《物权法》列举可以质押的财产权利也不含特许经营权，特许经营权进行质押、处置还存在一定的法律障碍。

地方性法规、规章对特许经营权抵押、处置及特许经营使用费等也做了限制性的规定。

当前，特许经营权抵押实现方面还处于探索阶段。

为此，国务院在关于印发《“十二五”节能环保产业发展规划》（国发〔2012〕19号）的通知中指出：

鼓励银行业金融机构在满足监管要求的前提下，积极开展金融创新，加大对节能环保产业的支持力度。

按照政策规定，探索将特许经营权、收费权等纳入贷款抵押担保物范围。

鉴于特许经营权的上述特点和财产权利的限制，本人认为，市政公用事业属于公益性行业，其行业收益应当遵循‘保本微利’的原则，如不能保证项目正常运行的，政府还应当予以补贴，同时，政府对经营主体进行严格监管。

为此，市政公用事业特许经营权作为无形资产的财产属性尚存在一定的局限，特许经营权有别于土地使用权、知识产权等其他无形资产。

特许经营权的转让和授予是否采用企业国有产权转让的模式应当由各地政府根据本地区实际情况和项目特点进行认定，并非必然采用国有产权转让程序进行市场化运营。

如采用企业国有产权转让模式进行特许经营，必须依法进行公告征集意向受让方，并在规定的场所进行转让：

1.《企业国有产权转让管理暂行办法》（2003年国资委令第3号）第四条，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。

国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。

《暂行办法》第十四条，转让方应当将产权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。

产权转让公告期为20个工作日。

2.国资委在《关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见》（国资发产权〔2012〕80号）规定，企业国有产权转让时，除国家相关规定允许协议转让者外，均应当进入由省级以上国资监管机构选择确认的产权市场公开竞价转让。

3.《四川省企业国有产权转让管理暂行办法》（川办发［2005］25号）第九条规定，企业国有产权转让应当在依法设立并经省级国有资产监督管理机构确定的产权交易机构公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。

国家法律法规另有规定的，从其规定。

《暂行办法》第二十三条，企业国有产权转让信息应由转让方委托产权交易机构通过省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上公开披露，广泛征集受让方。

产权转让公告期为20个工作日。

企业国有产权转让信息发布媒体，由省国有资产监督管理机构确定并公布。

在四川，根据《四川省人民政府关于组建西南联合产权交易所有限责任公司的通知》（川府函[2009]287号） ，组建了西南联合产权交易所有限责任公司。

西南联交所成立（2009年12月24日工商登记）后，四川省国投产权交易中心和成都联合产权交易所停止一切业务并依法注销。

目前，西南联合交易所为四川唯一产权交易机构。

2.政府采购模式

在市政公用事业领域，项目经营需要向社会公众进行收费，收费有的属于经营性收费，有的属于行政事业性收费。

如，根据财政部《关于将部分行政事业性收费转为经营服务性收费（价格）的通知》（财综[2001]94号）的规定，水费性质由行政事业性收费转为经营服务性收费，水费收取不再具有政府公共管理和公共服务性质，体现出明显的市场经营服务特征，由供水企业按合同收取。

而污水处理费性质为行政事业性收费，根据相关规定，污水处理费实行政府定价并纳入供水价格，由供水企业收取水费时一并代收。

收取的城市污水处理费应当全额缴入同级财政，纳入财政专户管理，专款专用。

根据财政部《预算外资金管理实施办法》（1996年11月18日）规定，污水处理费属于预算外的国家财政性资金，财政部门负责管理。

为此，政府授予投资、运营主体市政公用事业特许经营权，支付污水处理服务费，由其提供污水处理服务，根据《政府采购法》的规定，污水处理项目特许经营者的选择实际是一种政府采购行为。

因此，污水处理项目特许经营涉及政府采购，根据《政府采购法》及其配套文件，特许经营以政府采购的方式（招标、竞争性谈判等）进行污水处理项目的市场化经营。

特别说明的是，在法律适用上，政府采购采用招标的，其招投标不同于《招标投标法》的规定，而适用《预算法》《政府采购法》及监管部门财政部发布的有关规章，当上述没有规定的，才适用《招标投标法》；在监管上，政府采购法的主要监管单位为财政部门，而招投标法的主要监管部门为发改委。

3.行政许可模式

我国《中华人民共和国行政许可法》（2003年通过）对可以设定行政许可的事项、权限进行了规定，即法律、行政法规、地方性法规、及省、自治区、直辖市人民政府规章四类可以设定行政许可，其他规范性文件一律不得设定。

随后，住建部在《市政公用事业特许经营管理办法》（2004年建设部令第126号）第三条中规定，实施特许经营的项目由由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。

在法律、行政法规层次的《市政公用事业特许经营条例》（注：

建城[2012]89号文件）出台前，地方政府可以根据《行政许可法》第十二条的规定和第十五条规定的立法权限，对于直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。

为此，市政公用事业特许经营的行政许可规范体系由《行政许可法》及地方配套条例、规章关于特许经营的规定构成。

对于实施行政许可的程序，《行政许可法》第五十三条规定，如直接关系公共利益的特定行业实施行政许可，需要赋予特许权利的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。

但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

对此，《政府采购法》、《企业国有资产法》及有关配套法律性文件已经明确了相应程序，并和《行政许可法》呼应，采用公平竞争等方式。

然，对于招标、拍卖以外的方式《行政许可法》未作出规定，也没有关行政法规或立法解释进行规定。

这在行政许可法领域处于空白，为此，根据《立法法》的规定，有地方性条例和规章结合市政特许经营的特点，对招标、拍卖之外公平竞争的方式和程序进行了规定，大部分还是以招标方式。

原建设部公布的《市政公用事业特许经营管理办法》及相关政策文件规定，特许经营权的授予应当采用招标的方式进行，并对招标的程序进行了详尽规定，未规定的应当依照《招标投标法》及其他法律执行。

上述办法只是对招标进行了明确规定，然建设部并不具备设立行政许可的主体条件，具体由地方根据《行政许可法》《立法法》的规定进行授权立法，设立选择市政公用事业特许经营权者的方式及有关程序。

下面结合地方法规、省级规章对特许经营权授予方式及以特许经营进行抵押、处置的规定进行比较：

《北京市城市基础设施特许经营条例》（2005年）

实施机关应通过招标等公平竞争方式确定特许经营者。

《条例》规定特许经营者应当按照特许经营协议的约定缴纳特许经营权使用费，对于微利或者享受财政补贴的项目，特许经营协议中可以约定减免特许经营权使用费。

未经实施机关同意，特许经营者不得擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式处分特许经营权和特许经营项目资产，期满资产无偿移交给政府。

《天津市市政公用事业特许经营管理办法》（2005年）

特许经营应当采用公开招标的方式，特许经营权使用费亦可以按约定减免。

特许经营者不得擅自转让、出租、质押特许经营权，不得擅自将所经营的财产进行处置或者抵押。

对于期末资产清算，办法规定应当按照特许经营协议依法进行资产清算并办理相关手续。

《上海市城市基础设施特许经营管理办法》（2011年）

特许经营的确定采用招标投标的方式，当没有投标者或投标不符的，可采用竞争性谈判的方式确定。

未经实施机关同意，项目经营者不得转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权以及与特许经营活动相关的土地使用权、设施和企业股权等资产及其权益。

在特许经营期限内，项目经营者不得将特许经营项目的贷款、设施及相关土地使用权用于该特许经营项目之外的用途。

办法没有特许经营权使用费进行规定。

期末资产无偿移交给政府。

《山西省市政公用事业特许经营管理条例》（2008年）

主管部门可以采取招标、有偿转让、委托的方式选择特许经营者：

新建市政公用事业项目，应当依法采取招标方式选择特许经营者，现有市政公用事业项目，市政公用事业主管部门可以采取资产有偿转让或者委托的方式选择特许经营者。

条例规定有偿转让为资产转让方式，不同于有的地方采用特许经营权转让的方式。

特许经营者不得转让或者以承包经营、挂靠等方式变相转让特许经营权；不得以特许经营权设定担保或者转让、出租、抵押特许经营的设施、设备；特许经营使用费按约定减免。

《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》（2008年）

主管部门应当通过招标方式选定投资或经营主体，如按法律、法规不能确定的，可以按国家其他公平竞争方式确定；取得特许经营权的经营者，应当支付市政公用事业特许经营权使用费。

垃圾清扫、清运和道路保洁等微利的特许经营项目，根据特许经营项目的实施方案，经同级人民政府批准，减免特许经营权使用费。

特许经营者在经营期间不得转让、出租特许经营权或者以承包经营、挂靠等方式变相转让特许经营权；不得擅自将所经营的市政公用设施进行处置或者抵押。

期末资产无偿移交。

《湖南省市政公用事业特许经营条例》（2008年）

特许经营应当通过招标等公开竞争方式，特许经营采用TOT方式的，其作价为采用已建设项目的建设资金成本。

湖南特许经营者不得擅自转让或以承包、挂靠等方式变相转让特许经营权，不得质押特许经营权，违反规定的，特许权予以收回。

期末资产按协议移交。

《云南省城市建设管理条例》（2007年）

市政公用事业特许经营权出让通过招标投标、公开拍卖的方式进行。

不具备招标投标、公开拍卖条件的，经县级以上人民政府同意，通过公众媒体和场所公示15日后，在指定场所采用协商、挂牌等方式确定。

经公示期满后颁发特许经营许可证。

特许经营者不得将特许经营权设定担保或者擅自转让、出租、处置、抵押属国有资产的特许经营设施、生产设备。

《杭州市市政公用事业特许经营条例》（2007年）

杭州选择特许经营主体采用招标等公开竞争方式，如采用招标不能确定特许经营者得，可采用招募的方式，根据《条例》，招标即市政府或者其授权的部门应当将拟授权经营的项目进行公告，并向不少于两个申请人发出邀请，通过审慎调查和意向谈判，确定经营者候选人，提交专门设立的评审委员会确定优先谈判对象，通过谈判确定经营者。

特许经营权采用有偿使用，可以根据项目特点协议减免。

杭州对特许经营权的转让、出租、抵押或者以其他方式予以禁止，并不得擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式处分特许经营项目资产，擅自转让股权。

《深圳市公用事业特许经营条例》（2006年）

深圳特许经营权的授予方式应当通过招标、拍卖等方式确定经营者的，市政府也可以采取招募方式确定经营者。

所称招募，是指市政府将拟授权经营的公用事业公告后，由市政府或者其委托的机构向申请人发出邀请，通过审慎调查和意向谈判。

对于特许经营权出让费未作规定，但特许经营者未经市政府同意，不得以转让或者出租、质押等方式处分特许经营权。

《成都市人民政府特许经营权管理办法》（2010年）

特许经营权出让应当遵守法律、法规、规章的相关规定，通过招标、拍卖、网络竞价等公开竞价方式进行。

对市场化条件尚不成熟或者因客观条件限制难以通过招标、拍卖、网络竞价方式进行出让的特许经营项目，行业主管部门应当在出让方案中充分说明理由，经市特许委批准后，可以采用挂牌、邀请发价、直接磋商等竞争性谈判方式出让。

特许经营者应当支付特许经营权出让金，纳入政府非税收入；对于特许经营权，特许经营者不得擅自出租、转让特许经营权或者采取承包、挂靠等方式变相转让特许经营权;不得擅自将市政公用设施和所经营的公共财产进行抵押、质押、出租、转让、挪用;但对于特许经营权的抵押，《办法》尚未规定。

《合肥市市政公用事业特许经营实施办法》（2006年）

主管部门应当采取招标方式确定特许经营者。

对于特许经营权使用费经市人民政府同意，微利或者公益性的特许经营项目，可以减免特许经营权使用费。

并且，特许经营者不得以转让、出租、质押等方式处置特许经营权，不得擅自处置、抵押特许经营设施、设备。

4.申请直接授予模式

申请直接授予市政公用事业特许经营权限于国有企业（或原经营单位），相关规定及政策如下：

《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（建城[2002]272号）规定，现有国有或国有控股的市政公用企业，应在进行国有资产评估、产权登记的基础上，按规定的程序申请特许经营权。

政府也可采取直接委托的方式授予经营权，并由主管部门与受委托企业签定经营合同。

《建设部关于加强城镇污水处理厂运行监管的意见》（城建[2004]153号）第四条规定：

“大力推行特许经营制度。

城市政府要通过其授权的行业行政主管部门与城镇污水处理厂运营单位签定城镇污水处理厂特许经营协议，明确协议双方的权利与义务。

对于暂不具备条件实行特许经营的城镇污水处理厂，可在核定实际污水处理量及处理成本的基础上，由行政主管部门与运营单位签定委托经营协议及污水处理厂服务合同。

”

《河南省市政公用行业特许经营管理实施办法》（豫建城〔2004〕72号）第六条，国有市政公用企事业单位，在完成规范性企业改制的基础上按照规定的程序提出申请的，主管部门可优先授予其特许经营权，并签订特许经营协议。

《天津市市政公用事业特许经营管理办法》（令2005年第91号）现有市政公用事业项目，经市建设行政主管部门审核并报市人民政府批准后，可以直接授予原经营者特许经营权，由市建设行政主管部门与经营者签订特许经营协议。

该特许经营者应当遵守本办法的相关规定。

《四川省人民政府关于加快市政公用行业改革和发展的意见》（川府发[2003]18号）规定，在统一规划、统一管理的前提下，按照“谁投资、谁经营、谁受益”的原则，采取独资、合资、合作、股份制等多种形式，广泛吸引社会资金和国（境）外资本投资市政公用行业，实现投资主体多元化，加快市政公用基础设施建设。

将市政公用行业的优良资产进行重组整合，可以成立城市建设投资公司或城市资产经营公司，由政府授权经营国有资产并作为市政公用行业对外融资、建设投资的平台，实现资产的滚动增值。

《成都市人民政府特许经营权管理办法》规定，现有国有企业或者国有控股企业经营的项目，属于特许经营权管理范围的，由国有资产监督管理部门组织具备资质的评估机构，依法进行