第三节 缔约过失责任.docx

第三节 缔约过失责任.docx

《第三节 缔约过失责任.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第三节 缔约过失责任.docx（22页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

第三节缔约过失责任

第三节缔约过失责任

公司法

第二节公司法概论

一、调整关系

1、组织关系

（1）发起人间或股东间的关系

（2）股东和公司间的关系

（3）内部组织机构间的关系

2、经营关系

二、公司法的性质

1、私法

2、是商事主体法

第三节公司的分类

一、股份有限责任公司和有限责任公司

二、母公司、子公司

（1）子公司受母公司控制

（2）股权占有关系（3）都是法人

三、总公司、分公司

四、本国公司、外国公司、跨国公司

第四节有限责任公司

一、概念、特征

（一）概念

是指由1个以上50个以下股东共同投资设立的，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的法人。

（二）特征

1、具有人合性与资合性2、具有封闭性

3、设立简单4、有限责任

二、一人有限责任公司

（一）概念

只有一个自然人股东或一个法人股东的有责任公司。

（二）特征

1、股东唯一性

2、责任有限性

3、公司的所有者和经营者大多是不分的

（三）设立

1、最低资本额要求

2、股东的有限责任

3、登记的特别要求

（四）组织机构：

不设立股东会

（五）人格否认制度

三、国有独资公司

（一）特征

1、特殊形式的有限责任公司

2、投资主体的单一性

（二）存在领域

（三）组织机构

（四）专任原则

第三节股份有限公司

一、概念、特征

（一）概念

全部资本分成等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

（二）特征

1、资合性

2、资本募集的公开性

3、资本的股份性

二、上市公司

1、资本要求

2、签订股票承销协议

3、代受股款协议

第四章

公司的设立

第一节概述

一、法律特征

1、设立的主体是发起人

2、设立的目的

3、必须依照公司法进行

4、包括一系列法律行为

二、设立和成立的区别

1、发生阶段不同

2、行为性质不同

3、法律效力不同

4、参与主体不同

5、解决争议的依据不同

二、设立的方式

1、发起设立

2、募集设立

三、设立条件

1、发起人

2、资本

（1）只能是股东出资

（2）可以现金、实物和无形财产出资

3、设立行为

四、公司的设立程序

（一）订立章程

（二）确立股东

（三）缴纳出资

（四）确立机关（五）申请登记

第二节章程、名称和住所

一、章程

公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件。

1、是法定文件

2、是要式文件

3、体现股东的意志

二、名称

公司在生产经营等活动中用以相互区别的固定称谓。

1、标识性2、双重性3、排他性

三、住所

公司的主要办事机构所在地

第三节权力能力和行为能力

一、权利能力

公司享有民事权利和承担民事义务的资格

（一）开始和终止

（二）范围上的限制

1、性质上的限制2、法律上的限制

3、目的上的限制

二、行为能力

（一）法定代表人

（二）公司意思表示的外在推定形式

第五章

公司的资本制度

第一节概述

一、概念、特征

记载于公司章程的由股东出资构成的公司财产。

1、公司自有的财产

2、源于股东出资

3、表现为一定数额

4、由章程确定并记载

二、资本三原则

（一）资本确定原则

（二）资本维持原则

1、禁止股东退股

2、弥补亏损

3、依法提取使用公积金

4、无盈不分

5、股份不能折价发行

6、限制非货币出资

7、禁止回购本公司股份

8、不得接受本公司股份为质押权的标的

（三）资本不变原则

第二节资本的形式

一、货币出资

二、非货币出资的形式

（一）条件

1、价值性2、可转让性3、合法性

（二）形式

1、实物2、知识产权3、土地使用权

4、非专利技术5、股权6、债权出资

第三节出资的转让

一、有限责任公司

（一）内部转让和外部转让

1、股东内部自由转让原则

2、外部：

有限制的转让

（1）其他股东过半数同意

（2）“书面通知”和“30日内答复”的硬性规定

（二）股东优先购买权

1、适用于外部转让

2、两个以上的股东同时主张的，应自行协商确定购买比例，协商不成的则以转让时各自的出资比例行使权利

（三）股份的强制执行

（四）股权继承

1、股权可以继承

2、公司章程科研排除股权继承的可能性

二、股份有限责任公司的转让

（一）转让方式

1、记名股票：

背书转让

2、无记名股票：

交付转让

（二）转让的限制

1、场所的限制

2、对发起人的限制

3、对股东的限制

4、对董事监事高管的限制

5、对公司收购本公司股份的限制

6、禁止接受本公司的股票作为质押标的

7、在“法定停止过户期”的时限转让的限制

第三节合同法

一、概述

二、基本原则

（一）意思自治原则

（二）诚实信用原则

（三）公平公正原则

（四）公序良俗原则

第二章合同的成立

第一节合同订立的程序

一、要约

（一）概念：

是希望和他人订立合同的意思表示

（二）构成要件

1、有具有订约能力的特定人作出

2、须具有订立合同的意图

3、须向相对人作出

4、内容具体确定

（三）要约的形式

（四）法律效力

1、生效时间

2、内容

（1）对要约人的约束

A、撤回

B、撤销

（2）对受要约人

（五）要约的消灭

1、被拒绝

2、被撤回、撤销

3、承诺期限届满

4、实质性变更

二、承诺

（一）概念：

受要约人同意要约的意思表示

（二）构成要件

1、必须由受要约人作出

2、必须向要约人作出

3、承诺的内容必须与要约的内容一致

4、承诺必须在要约的存续期间作出

（三）承诺的撤回

（四）迟到的承诺

1、因承诺人自己的原因：

承诺无效，除非要约人及时表示接受

2、因客观原因：

承诺有效，除非要约人及时表示拒绝并通知承诺人

第五节合同的成立

一、合同成立的要件

1、一般要件

2、特别要件

二、合同成立的时间

1、口头合同

2、书面合同

3、依特定程序订立的合同

三、地点

第三节缔约过失责任

一、概念

当事人在订立合同过程中，因违反法律规定，违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。

二、构成

1、产生在合同订立阶段

2、缔约一方违反前契约义务

3、造成了另一方的信赖利益的损失

三、具体形式

1、假借订立合同，恶意进行磋商

2、故意隐瞒与合同有关的重要事实或提供虚假情况

3、其他违背诚实信用原则的行为

合同的内容

一、当事人的名称或者姓名和住所

二、标的

三、数量

四、质量

五、价款或报酬

六、履行的地点、时间和方式

七、违约责任

八、解决争议的办法

第二节格式条款

一、概念

是当事人为了重复使用而事先拟定的、并在订立合同时未与对方协商的条款。

二、特征

1、格式条款承诺的无奈性

2、具有事先确定性和不变性

3、合同当事人经济地位的不平衡性

三、对格式条款的规制

1、提请注意义务

2、内容的规制

3、对格式条款的偏重解释

第七节违约责任

当合同当事人一方在合同履行过程中出现违约行为，在一般情况下他必须承担违约责任。

违约责任的形式有：

1．继续履行

1）继续履行的概念

如果违约方不履行合同义务，无论他是否已经承担损害赔偿责任或者违约金责任，都必须根据相对方的要求，并在能够履行的情况下，按照约定继续履行合同义务。

继续履行又称强制继续履行，即如果违约方出现违约行为，非违约方必须借助于国家的强制力才能使其继续按照约定履行合同义务。

要求违约方继续履行是合同法赋予债权人的一种权利，其目的主要是为了维护债权人的合法权益，保证债权人在违约方违约的前提下，还可以实现订立合同的目的。

2）继续履行的构成要件

（1）违约方在履行合同义务过程中有违约行为；

（2）非违约方在合理期限内要求违约方继续履行合同义务；

（3）违约方能够继续履行合同义务，一方面违约方有履行合同义务的能力；另一方面合同义务是可以继续履行的。

1） 继续履行的例外

由于合同的性质等原因，有些债务主要是非金钱债务，当违约方出现违约行为后，该债务不适合继续履行。

对此，合同法作出了专门的规定，包括：

（1）法律上或者事实上不能履行；

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（3）债权人为在合理期限内要求违约方继续履行合同义务。

2．采取补救措施

1）采取补救措施的含义

补救措施是指在发生违约行为后，为防止损失的发生或者进一步扩大，违约方按照法律规定或者约定以及双方当事人的协商，采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬、补充数量、物资处置等手段，弥补或者减少非违约方的损失的一种违约责任形式。

采取补救措施有两层含义，一是违约方通过对已经作出的履行予以补救，如修理、更换、维修标的物等使履行符合约定；二是采取措施避免或者减少债权人的违约损失。

2）采取补救措施的条件

（1）违约方已经完成履行行为但履行质量不符合约定；

（2）采取补救措施必须具有可能性；

（3）补救对于债权人来讲是可行的，即采取补救措施并不影响债权人订立合同的根本目的；

（4）补救行为必须符合法律规定、约定或者经债权人同意。

3．赔偿损失

1）赔偿损失的含义

赔偿损失是指违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而给对方造成损失时，按照法律规定或者合同约定，违约方应当承担受损害方的违约损失的一种违约责任形式。

2）损害赔偿的适用条件

（1）违约方在履行合同义务过程中发生违约行为；

（2）债权人有损害的事实；

（3）违约行为与损害事实之间必须有因果关系。

3）损害赔偿的基本原则

（1）完全赔偿原则

完全赔偿原则是指违约方应当对其违约行为所造成的全部损失承担赔偿责任。

完全赔偿原则的目的是补偿债权人因债务人违约所造成的损失，所以，损害的赔偿范围除了包括该违约行为给债权人所造成的直接损害外，还包括该违约行为给债权人的可得利益的损害。

（2）合理限制原则

完全责任原则是为了保护债权人免于遭受违约损失，因此是完全站在债权人的立场上，根据公平合理原则，债权人也不能擅自夸大损害事实而给违约方造成额外损失。

对此，合同法也对债权人要求赔偿的范围进行了限制性规定，包括：

①应当预见规则。

《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

②减轻损害规则。

合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的部分要求赔偿。

当事人因防止扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

③损益相抵规则。

损益相抵规则是指受违约损失方基于违约行为而发生违约损失的同时，又由于违约行为而获得一定的利益或者减少了一定的支出，受损方应当在其应得的损害赔偿额中，扣除其所得的利益部分。

2） 损害赔偿的计算

（1）法定损害赔偿

即法律直接规定违约方应当向受损方赔偿损失时损害赔偿额的计算方法。

如上文中所说的应当预见规则、减轻损害规则以及损益相抵规则都属于合同法对于损害赔偿的直接规定。

（2）约定损害赔偿

即合同当事人双方在订立合同时预先约定违约金或者损害赔偿金额的计算方法。

合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

⒋    违约金

1） 违约金的概念

违约金是指当事人在合同中或订立合同后约定的，或者法律直接规定的，违约方发生违约行为时向另一方当事人支付一定数额的货币。

违约金是因有违约行为而按照约定或者法律规定适用，即为违约责任。

2） 违约金的特点

（1）违约金具有约定性

对于约定违约金来说，是双方当事人协商一致的结果，是否约定违约金，违约金的具体数额都是由当事人双方协商确定的。

对于法定违约金来说，法律仅仅规定了违约金的支付条件及违约金的大小范围，至于违约金的具体数额还是由双方当事人另行商定。

（2）违约金具有预定性

约定违约金的数额是合同当事人预先在订立合同时确定的，法定违约金也是由法律直接规定了违约金的上下浮动的范围。

一方面，由于当事人知道违约金的情况，这样在合同履行过程中，违约金可以对当事人起着督促作用；另一方面一旦违约行为发生，双方对违约责任的处理明确简单。

（3）违约金是独立于履行行为以外的给付

违约金是违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时向债权人支付的一定数额的货币，它并不是主债务，而一种独立于合同义务以外的从债务，如果违约行为发生后，债权人仍然要求违约方履行合同义务而且违约方具有继续履行的可能性，违约方不得以支付违约金为由而免除继续履行合同义务的责任。

（4）违约金具有补偿性和担保性双重作用

违约金可以分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。

赔偿性违约金的目的是为了补偿债权人因债务人违约而造成的损失，这表现了违约金的补偿性；惩罚性违约金的目的是为了对违约行为进行惩罚和制裁，与违约造成的实际损失没有必然联系，违约金的支付是以当事人有违约行为为前提，而不必证明债权人的实际损失究竟有多大，这体现了违约金具有明显的惩罚性。

这是违约金不同于一般的损失赔偿金的最显著的地方，也正是违约金的担保作用的具体体现。

3）  约定违约金的构成要件

（1）违约方存在违约行为

只要债务人有违约行为发生，债权人就可以根据约定的或者法律规定要求其支付违约金。

一般来说，各种违约行为（如预期违约、不适当履行、拒绝履行等）都可以导致违约金的支付，但是，如果当事人在合同中仅仅就某种具体的违约行为规定了违约的，则应当根据该特定行为作为支付违约金的条件。

（2）有违约金的约定

约定违约金成立的首要条件是当事人对一方违约后以支付违约金的形式承担违约责任有过约定，该约定可以是在订立合同时确定了违约金条款，也可以是在事后订立违约金的补充协议。

如果没有违约金的事先约定，又没有法定违约金的规定，即使违约方违约，债权人也不能要求违约方支付违约金。

（3）约定的违约金条款或者补充协议必须有效

约定的违约金条款或者补充协议作为合同内容的组成部分，其成立和生效必须符合合同法规定的合同成立和生效条件。

只有这样，违约金才能产生效力。

（4）约定违约金的数额不得与违约造成的实际损失有着悬殊的差别

一般来说，违约金的主要作用体现在它的赔偿性，所以，违约金的数额与违约所造成的实际损失的数额基本相等。

合同法规定，约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

⒌       定金

1） 定金的概念

定金是指合同双方当事人约定的，为担保合同的顺利履行，在订立合同时，或者订立后履行前，按照合同标的的一定比例，由一方当事人向对方给付一定数额的货币或者其他替代物。

定金具有双重作用：

首先定金是合同的一种担保形式，如果给付定金的一方不履行合同义务，则无权要求对方返还定金；同时，定金也是一种违约责任，收受定金一方在对方违约时可以没收定金，相反，如果收受定金一方违约，则他应当双倍返还定金。

2）  定金的特点

（1）定金属于金钱担保；

（2）定金的标的物为金钱或其他替代物；

（3）定金是预先交付的；

（4）定金同时也是违约责任的一种形式。

3）  定金与工程预付款的区别

定金与预付款都是当事人双方约定的，在合同履行期限届满之前由一方当事人向对方给付的一定数额的金钱，合同履行结束后可以抵作合同价款。

两者的本质区别为：

（1）定金的作用是担保；而预付款的主要作用是为对方顺利履行合同义务在资金上提供帮助。

（2）交付定金的合同是从合同；而预付款的协议是合同内容的组成部分。

（3）定金合同只有在交付定金时才能成立；预付款主要在合同中约定合同生效时即可成立。

（4）定金合同的双方当事人在不履行合同义务时适用定金罚则；预付款交付后，不履行合同不会发生被没收或者双倍返还的效力。

（5）定金适用于以金钱或者其他替代物履行义务的合同；预付款只适用于以金钱履行合同义务的合同。

（6）定金一般为一次性给付；预付款可以分期支付。

（7）定金有最高限额，担保法规定，定金不得超过主合同标的额的20%；而预付款除了不得超过合同标的总额以外，没有最高限额的规定。

4）定金的种类

（1）立约定金。

即当事人为保证以后订立合同而专门设立的定金，如工程招投标中的投标保证金。

（2）成约定金。

即以定金的交付作为主合同成立要件的定金。

（3）证约定金。

即以定金作为订立合同的证据，证明当事人之间存在合同关系而设立的定金。

（4）违约定金。

即定金交付后，当事人一方不履行主合同义务时按照定金罚则承担违约责任。

（5）解约定金。

即当事人为保留单方面解除合同的权利而交付的定金。

5）定金的构成要件

（1）相应的主合同及定金合同有效存在

定金合同是担保合同，其目的在于保证主债合同能够实现。

所以定金合同是一种从合同，是以主债合同的存在为存在的前提，并随着主合同的消灭而消灭。

同时，定金必须是当事人双方完全一致的意思表示，并且定金合同必须采用书面形式。

（2）有定金的支付

定金具有先行支付性，定金的支付一定早于合同的履行期限，这是定金能够具备担保作用的前提条件。

（3）一方当事人有违约行为

当违约方的违约行为构成拒绝履行或者预期违约的，适用定金罚则，对于履行不符合约定的只有在违约行为构成根本违约的情况下，才能适用定金罚则。

（4）不履行合同一方不存在不可归责的事由

如果不履行合同义务是由于不可抗力或者其他法定的免责事由而造成的，不履行一方不承担定金责任。

（5）定金数额不得超过规定

《担保法》中规定，定金的数额不得超过主合同标的的20%。

6）定金的效力

（1）所有权的转移

定金一旦给付，即发生所有权的转移。

收受定金一方取得定金的所有权是定金给付的首要效力，也是定金预付款性质的前提。

（2）抵作权

在合同完全履行以后，定金可以抵作价款或者收回。

（3）没收权

如果支付定金一方因发生可归责于其的事由而不履行合同义务时，则适用定金罚则，收受定金一方不再负返还义务。

（4）双倍返还权

如果收受定金一方因发生可归责于其的事由而不履行合同义务时，则适用定金罚则，收受定金一方必须承担双倍返还定金的义务。

6．价格制裁

价格制裁是指执行政府定价或者政府指导价的合同当事人，由于逾期履行合同义务而遇到价格调整时，在原价格和新价格中执行对违约方不利的价格。

合同法规定，逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。

逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；遇价格下降时，按照原价格执行。

由此可见，价格制裁对违约方来说，是一种惩罚，对债权人来说，是一种补偿其因违约所遭受损失的措施。

7．违约责任各种形式相互之间的适用情况

1）继续履行与采取补救措施

继续履行与采取补救措施是两种相互独立的违约责任承担方式，在实际操作中，一般不被同时适用。

强制继续履行是以最终保证合同的全部权利得到实现、全部义务得到履行为目的，适用于债务人不履行合同义务的情形。

采取补救措施主要是通过补救措施，使被履行而不符合约定的合同义务能够完全得到或者基本得到履行。

采取补救措施主要适用于债务人履行合同义务不符合约定的情形，尤其是质量达不到约定的情况。

2）继续履行、采取补救措施与解除合同

无论是继续履行还是采取补救措施，其目的都是要使合同的权利义务最终得到实现，它们都属于积极的承担违约责任的形式。

而解除合同是属于一种消极的违约责任承担方式，一般适用于违约方的违约行为导致合同的权利义务已经不可能实现，或者实现合同目的已经没有实际意义的情况。

因此，继续履行及采取补救措施与解除合同之间属于两种相矛盾的违约责任形式，两者不能被同时适用。

1）  继续履行（或采取补救措施）与赔偿损失（违约金或定金）

违约金的基本特征与赔偿损失一样，体现在它的补偿性，主要适用于当违约方的违约行为给非违约方造成损害时而提供的一种救济手段，这与继续履行（或采取补救措施）并不矛盾。

所以，在承担违约责任时，赔偿损失（或违约金）可以与继续履行（或采取补救措施）同时采用。

违约金在特殊情况下与定金一样，体现在它的惩罚性，这是对违约方的违约行为的一种制裁手段，而无论是继续履行还是采取补救措施都不具备这一功能，而且两者之间并不矛盾。

所以，在承担违约责任时，定金（或违约金）可以与继续履行（或采取补救措施）同时采用。

需要说明的是，如果违约金是可以替代履行的，即当违约方按照约定交付违约金后即可以免除违约方的合同履行责任，则违约金与继续履行或者采取补救措施不能同时并存；同样，如果定金是解约定金，则定金同样与继续履行或者采取补救措施不能同时并存。

2） 赔偿损失与违约金

在违约金的性质体现赔偿性的情况下，违约金被视为是损害赔偿额的预定标准，其目的在于补偿债权人因债务人的违约行为所造成的损失。

因此，违约金可以替代损失赔偿金，当债务人支付违约金以后，债权人不得要求债务人再承担支付损失赔偿金的责任。

所以，违约金与损害赔偿不能同时并用。

3）  定金与违约金

当定金属于违约定金时，其性质与违约金相同。

因此，两者不能同时并用。

当定金属于解约定金时，其目的是解除合同，而违约金不具备此功能。

因此，解约定金与违约金可以同时使用。

当定金属于证约定金或成约定金时，与违约金的目的、性质和功能上俱不相同，所以，两者可以同时使用。

4）  定金与损害赔偿

定金可以与损害赔偿同时使用，并可以独立计算。

但在实际操作中可能会出现定金与损害赔偿的并用超过合同总价，因此，必须对定金的数额进行适当限制。

五、  违约行为与侵权行为竞合的责任承担

1．违约行为与侵权行为竞合的含义

竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种以上的权利产生，并使这些权利之间发生冲突的现象。

违约行为与侵权行为的竞合是指在合同履行过程中，违约人实施的违约行为具有违约行为和侵权行为双重特征，因而导致违约责任和侵权责任同时产生。

例如，某承包商在承担某娱乐场所的装饰工程施工时，未按照合同约定使用防火材料，而且电气布置中也存在隐患。

在交付使用后不久，由于电线短路发生了火灾，许多家具、娱乐设施被烧毁，人员也造成一定的伤害，使得业主遭受很大损失。

在此例中，一方面承包商的行为属于违约行为，因为在履行合同义务过程中，他违反合同的约定未使用防火材料；另一方面，他的行为也属于侵权行为，正是由于他的行为而导致了火灾的发生，并且给业主造成重大损失。

此时，违约责任与侵权责任就同时产生。

2．对违约行为与侵权行为竞合时责任承担的处理

合同法规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法的要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

由此可见，当违约人引起对方人身、财产权益受到侵害的违约行为同时也符合侵权行为的特征时，则受害方既可以根据合同追究违约方的违约责任，也可以根据合同追究他的侵权责任。

此时他具备要求违约方承担违约责任和侵权责任的双重请求权。

但是，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受害方只能在两项请求权中选择一项行使。

如果允许受害方就两项请求权都加以适用，势必造成违约方必须承担双重责任，加重了违约方的负担。

所以，一般只允许受害方在要求违约方承担违约责任和侵权责任之中选择一种承担方式。

第四章

合同的效力