浅析缔约过失责任.docx

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浅析缔约过失责任

浅析缔约过失责任

内容提要：

本文要紧对缔约过失责任进行较为全面详尽的探讨，论述其大体概念，针对其特点进行挖掘，结合一些学者的观点发表个人观点和立场，希望取得教师同窗认同。

关键词：

过失责任归责先合同义务侵权责任合同效劳

Abstract:

Theliabiityforfaulttoconcludingatreatymainlyofthistextcarriesonmorecomprehensiveexhaustiveprobinginto,explainbasicconceptionits,isitexploretowaketocharacteristicits,combinesomeviewofscholarissuepersonalviewandposition,hopetogetteacher'sclassmatestoapprove.

Keyword:

FaultResponsibilityBelongtotheresponsibilityFirsttheobligationofthecontractLiabilityfortortValidityofthecontract

一、缔约过失概念的创建

何谓缔约过失责任，学者们的归纳不一。

但本质上没有什么区别大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人，违背依老实信誉原那么所应承担的先合同义务，而造成对方信任利益上的损失时所应承担的民事补偿责任。

①

缔约过失责任理论是由德国闻名法学家耶林最先提出，1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害补偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深切探讨。

他以为：

“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范围，进入契约上踊跃义务范围，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。

法律所爱惜的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，不然，契约交易将暴露于外，不受爱惜，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的捐躯品！

契约的缔结产生了一种履行义务，假设此种效劳因法律上的障碍而被排除时，那么会产生一种损害补偿义务。

因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效劳，非谓不发生任何效劳。

简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应补偿基于此信任而产生的损害。

②”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发觉，对各国立法和判例产生了深远的阻碍。

我国《民法通那么》第61条规定：

“民事行为被确以为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当补偿对方因此所受的损失，两边都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”该条的规定与缔约过失责任极为相似，但它并非是完整意义上的缔约过失责任。

原先的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而专门的规定。

直到1999年公布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任，从而完善了合同责任制度，弥补了《民法通那么》的不足。

二、缔约过失责任的法律基础

到底缔约过失责任的理论基础安在，一直是德国学者们争辩的问题，各类学说众口纷纭，莫衷一是，要紧有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、老实信誉说四种主张。

侵权行为说以为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范围，应当依照侵权行为法的规定追究行为人的责任。

法律行为说以为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。

该说又分为目的契约说和默示契约说。

目的契约说以为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说以为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。

法律规定说以为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

老实信誉说以为，缔约过失责任的基础在于老实信誉原那么③。

依照老实信誉原那么，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，保护相对人的利益。

若是当事人违背了应尽的注意义务，如合力、通知、照顾、爱惜、忠实等义务，造成相对人损害的，应自大补偿责任。

对上述各说，我国学者各执己见。

但以侵权行为说和法律行为说说明缔约过失责任，有些牵强。

因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利（固然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全能够通过侵权法加以解决），侵权行为说有违侵权行为法的大体要求；法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。

而法律规定说与老实信誉说并无实质不同，只只是是两种不同的表述：

法律正是基于老实信誉原那么而直接规定违背老实信誉所应承担的法定责任，即缔约过失责任。

法律规定说是对老实信誉说的法律确认，或说，老实信誉说在法律上的表现即为法律规定说①。

老实信誉是民法的大体原那么，素有“帝王条款”之称，因此，以老实信誉说说明缔约过失责任的基础显得更为妥切和适当，而且，此也是学界的通说。

三、缔约过失责任的特点和组成要件

（一）缔约过失责任的特点：

一、缔约过失责任产生于缔结合同进程中

缔约进程何时产生，何时终结，理论界存在专门大的争议。

一种观点以为，应以要约生效作起点。

这主若是因为要约以抵达受要约人时生效，现在要约才对要约人和受要约人产生拘谨力，两边才进入特定的信任领域。

两边只有在此情形下，才可能基于信任对方而作出缔约合同的必要预备等实质性工作，关于违背先合同义务进行制裁才有实际意义。

另一种观点以为，由于缔约进程是不断转变的，想要确立一个统一的时刻点超级困难，也过于僵硬。

因此，应依照不同的先合同义务，设立不同的、灵活的、可变更的时刻点为合理，而设立的总依照是彼其间信任的产生。

咱们以为，缔约应是一种双边的行为，缔约两边必需产生某种订约上的联系，如实际的接触、磋商等，并由此在缔约两边之间产生一种信任关系，现在两边才能由消极的义务范围进入踊跃义务范围。

在现在期如缔约一方违背先合同义务对相对方组成损害，才能产生缔约过失责任。

故缔约过失责任应以要约生效为起始。

要约未生效，无从查明两边之间具有缔约上的实际联系，两边不能产生缔约上的注意义务，缔约过失责任亦无从谈起。

缔约过失责任至合同成立时归于消灭。

缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立。

判定应否适用缔约过失责任，关键看缔约方在现在期有无违背先合同义务而致相对方信任利益的损失，即合同效劳是不是在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。

以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。

如要约邀请，不属于缔约时期，应不发生缔约过失责任。

二、一方违背其依老实信誉原那么所应负的先合同义务

缔约过失责任是违背义务的法律后果。

这种义务不是合同义务，而是先合同义务。

这种关系虽不以给付为内容，但依据老实信誉原那么，当事人应负有彼此合力、通知、说明、照顾、爱惜等附随义务。

缔约过失责任的理论基础，是成立在老实信誉原那么基础之上的先契约义务。

正是由于缔约当事人在缔约进程中违背了老实信誉原那么所应负的先合同义务，才致使既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它取得独立的地位。

我国《合同法》第42条也明确规定“有其他违抗老实信誉原那么的行为”。

应该说，依老实信誉原那么所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。

3、另一方信任利益损失

依照“无损失，无责任”原那么，缔约过失责任也必需有损失，此种损失应为信任利益的损失。

关于缔约过失责任损失的确信是一个比较棘手的问题，有时确实难以认定，尤其在目前法律没有明确规定的情形下，更难以把握，在司法实践中可能会显现补偿范围过宽或过窄，乃至漫无边际的现象，也可能显现对同一类型案件有不同的判案结果。

因此，信任利益的损失应限于直接损失，其范围应包括：

（1）缔约费用，包括邮电、文印费用、赴订约地域观察标的物所支付的合理费用；

（2）履约预备费用，包括为输送标的物或受领对方给付所支付的合理费用，或因信任合同成立而购租衡宇、厂房、机械设备或雇工所支付的费用；（3）因支付上述费用而失去的利息。

由于实践中缔约过失行为日趋复杂化、多样化，有必要在补偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢恢复状，并许诺多种责任形式归并适用，以便最大限度的爱惜受害方的利益。

4、弥补性的民事责任

关于这一点，有两种观点。

王利明先生以为，要紧缘故在于尽管缔约过失责任在现行法中已取得确认，但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务，而只是法官依照老实信誉原那么所说明出来的义务。

因此对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情形下才能适用。

也有学者以为由于缔约过失责任仅产生于合同磋商进程中，只存在对一方信任利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。

这两种观点从不同角度进行了论述，都比较可取。

（二）缔约过失责任的组成要件：

由于缔约过失责任采取的是过错责任原那么，因此其组成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。

具体来讲，缔约过失责任的组成要件有以下四个：

一、缔约人一方当事人有违背法定附随义务或先合同义务的行为。

也确实是说，缔约人一方在缔约的进程中，发生了违背法律规定的相互协助、相互照顾、相互告知、相互老实、相互保密等义务的行为。

只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。

二、该违背法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信任利益的损失。

若是没有损失，就可不能存在补偿。

固然，这种损失既包括直接损失，也包括间接损失。

3、违背法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必需存在过错。

若是另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它缘故造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。

那个地址的过错既包括故意也包括过失。

4、缔约人一方当事人违背法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必需存在因果关系。

若是这二者之间不存在因果关系，那么不能让其承担缔约过失责任。

以上四个要件缺一不可，不然就不能产生缔约过失责任①。

四、缔约责任和其它几个法律概念的关系

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

一、产生的前提不同。

缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。

不管合同是不是有效成立或存在，只要违背合同法的规定，就要承担缔约过失责任。

而违约责任是一种违背合同的责任，它以合同的有效存在为前提，若是没有合同的有效存在，违约责任就无从谈起。

二、责任的承担方式不同。

缔约过失责任是一种法定责任，由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害补偿。

而违约责任能够由当事人约定责任形式，其方式有多种，如支付违约金、损害补偿、实际履行等，也能够法定的责任形式予以补救。

3、补偿的范围不同。

缔约过失责任的损害补偿范围包括信任利益的损失。

信任利益的损害补偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。

而违约责任的损害补偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。

违约责任的损害补偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

一、责任的前提不同。

缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，而且两边在缔约进程中，产生了必然的信任关系。

侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害补偿关系。

二、责任的义务性质不同。

缔约过失责任违背的是依据老实信誉原那么而产生的先合同义务，如合力、通知、爱惜及保密等义务。

而侵权行为违背的是不得侵犯他人的人身和财产的一样义务。

3、责任方式不同。

缔约过失责任的责任方式只限于补偿责任。

而侵权责任除补偿责任外，还包括其他财产责任形式和非财产责任形式，如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、排除阻碍、赔礼道歉等。

即便同为补偿形式，缔约过失责任和侵权责任的补偿范围也是不同的。

缔约过失责任的损害补偿范围是信任利益的损失。

而侵权责任的补偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

4、归责原那么不同。

缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必需有过失，即适用过失责任原那么。

而侵权责任除适用过失责任外，还可适用无过失责任、公平责任原那么。

（三）、过失责任与先合同义务

缔约责任是违背先合同义务的结果。

先合同义务以合同法的强行标准老实信誉原那么为基础。

先合同义务能够归纳为以下几个方面的义务：

其一，保证合同的真实性。

保证合同的真实性，是指合同应表现当事人的真实意思，不能采纳讹诈、胁迫等手腕促成合同的订立。

因当事人自己的过失，致使重大误解的，亦为不真实的合同。

其二，保证合同的合法性。

保证合同的合法性，是指合同在主体、客体、内容诸方面不得违抗法律的禁止性规定，不得违抗国家利益和社会公共利益。

其三，爱惜相对放的利益。

爱惜相对方的利益，要求当事人遵守要约许诺的规那么与尽必要的注意义务，包括爱惜（如保管）义务、通知义务等①。

五、缔约过失责任的要紧类型

我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形：

（一）假借订立合同，歹意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情形；（三）有其他违抗老实信誉原那么的行为。

（一）假借订立合同，歹意进行磋商

假借订立合同，歹意进行磋商。

是指当事人全然没有订立合同的目的，假借订立合同，而损害相对人利益的行为。

《国际商事合同通那么》对此也作了规定，其第条规定：

“若是一方当事人以歹意进行谈判或歹意终止谈判，那么该方当事人应付此给另一方所造成的损失承担责任。

所谓歹意，专门是指一方当事人在无心与对方达到协议的情形下，开始或继续进行谈判。

”例如，故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机遇、假借与对方谈判而取得非法利益等，都属于这种缔约过失责任②。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情形

在订立合同的进程中，当事人负有如实告知的义务。

一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力，故意隐瞒出卖的标的物的缺点，和其出卖的产品的性能和利用方式或向对方提供不存在的虚假情形，从而给对方造成损失的，即产生缔约过失责任。

（三）有其他违抗老实信誉原那么的行为

在订立合同的进程中，当事人之间应依老实信誉原那么履行合力、通知、爱惜、保密等义务，对此等先合同义务的违背，造成对方损失的，应承担缔约过失责任。

六、缔约过失责任的承担

（一）、承担缔约责任的主体

承担缔约责任的主体，原那么上应当是“合同”当事人。

专门是在合同未成立、被撤销的场合，一样是要约人、被要约人、被撤销合同当事人承担责任。

但当合同无效时，承担缔约责任的主体，就可能超越“合同”当事人的范围。

因此，能够如此表述：

缔约责任承担的主体是从事缔约行为的人，不限于合同当事人。

无权代理人、滥用代理权人，与当事人歹意串通的人都能够组成连带缔约责任①。

（二）缔约过失责任的补偿范围

我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害补偿责任，但对补偿责任的具体范围却没有明确。

鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其补偿的确信不能简单地对照后二者，因此必需从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确信其补偿范围。

理论界一样以为，缔约过失责任的补偿范围仅限于信任利益。

信任利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。

笔者以为，这一损害补偿的范围应具体涵盖以下五个方面：

（1）订立合同所支出的费用，包括交通费、通信费、考察费、餐饮住宿费等；

（2）预备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；（3）主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；（4）上述费用的利息损失；（5）丧失与他人签约机遇等情形下产生的间接损失等。

上述补偿范围中争议最大的是第（5）项，该项间接损失难以确信，且实践中不合较大。

学者以为，要支持第（5）项补偿，至少需要具有以下三个条件：

（1）"与第三人缔约机遇"在缔约进程中真实存在，索赔方必需对此承担举证责任。

（2）该项损失未超出缔约过失人的预见范围，这一点能够参照合同法第113条关于违约损害补偿范围的规定来处置。

该条第一款规定：

"当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失补偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后能够取得的利益，但不能超过违背合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违背合同可能造成的损失。

"（3）不违背老实信誉和公平原那么。

参考文献：

郭明瑞房绍坤：

《新合同法原理》中国人民大学出版社2001年7月版

王泽鉴：

《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社1998年版

王利明：

《违约责任论》中国政法大学出版社1996年版

陈小君：

《合同法学》高等教育出版社2003年10月版

隋彭生：

《合同法要义》中国政法大学出版社2003年6月

崔建远：

《新合同法原理与案例释评》吉林大学出版社1999年版