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论文论缔约过失责任

大学毕业设计（论文）

题目：

论缔约过失责任

目录

摘要……………………………………………………………………………………………1

关键词…………………………………………………………………………………………1

一、缔约过失责任的概念………………………………………………………………………1

二、缔约过失责任的构成要件…………………………………………………………………3

（一）行为人实施了违反先契约阶段所负的某种附随义务行为……………………………3

（二）必须造成对方信赖利益的损失………………………………………………………4

（三）行为人必须有过错……………………………………………………………………4

（四）行为人的缔约过失行为与相对人的信赖利益损失之间有因果关系………………4

三、缔约过失责任与相关责任的界限…………………………………………………………4

（一）缔约过失责任与违约责任的区别……………………………………………………5

1、两种责任产生的前提不同………………………………………………………………5

2、可否由当事人约定不同…………………………………………………………………5

3、责任形式不同……………………………………………………………………………5

4、赔偿范围不同……………………………………………………………………………5

5、对违约责任中的损害赔偿，法律通常做出一定限制…………………………………5

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别……………………………………………………5

1、责任前提不同………………………………………………………………………….5

2、违反的义务性质不同………………………………………………………………….6

3、构成要件不同………………………………………………………………………….6

4、赔偿的利益损失不同………………………………………………………………….6

5、缔约过失责任是一种补充性的民事责任…………………………………………….6

四、缔约过失责任的赔偿范围………………………………………………………………6

（一）缔约过失责任中的固有利益…………………………………………………………7

（二）缔约过失责任中的信赖利益…………………………………………………………7.

（三）缔约过失责任的赔偿标准……………………………………………………………8

参考文献………………………………………………………………………………………10

论缔约过失责任

内容摘要

【摘要】：

在当前的市场经济活动中，合同往来已成为最主要、最重要的交易方式之一，因而，由合同引起的民事纠纷也日益增多。

当公民、法人或其他组织不履行合同义务或瑕疵履行合同义务时给对方造成损害的,应当承担损害赔偿责任。

这就是说，在合同成立或生效后，当事人一方不履行合同义务或瑕疵履行合同义务，是要承担违约责任的，这是我们都认识的。

但当合同未成立时，若一方当事人在订立合同过程中有过错，给对方当事人造成损害的该怎么办呢？

因为合同尚未成立，不可能按违约责任来处理，因此，这就需要规定一种新的独立的民事责任形式，即缔约过失责任。

在《合同法》颁实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。

对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）也未作出明确的规定。

1999年颁的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白，为了进一步理解和应用缔约过失责任，本文仅就该责任的有关问题谈一点自己的认识。

【关键词】：

缔约过失责任构成要件赔偿范围

一、缔约过失责任的概念

缔约过失责任理论由是德国学者耶林提出的。

但是关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。

我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：

“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。

”而另一学者王泽鉴先生则认为，缔约过失责任为“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责。

” 刘得宽先生认为，缔约上的过失责任，指“在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定债务关系。

若当事人一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。

”王利明先生指出，尽管这些观点各有其合理性，但由于第二种观点“未能区别违约责任和缔约责任，故不尽完善。

”第三种观点虽然指出了缔约过失乃是违背了“以信赖关系为基础之法定债务关系。

”但又认为“‘须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务’，故未能表明缔约过失的独立存在价值。

”因此，王利明教授把缔约过失责任的概念定义为：

“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。

”此外，也有人认为：

“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的过失责任，而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下，其撤销或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也是缔约过失责任。

”王利明先生也表示了类似的观点。

他认为，“在合同订立的过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害应适用缔约过失责任。

”崔建远先生也认为：

“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任。

”

笔者认为，综合上述各家观点，根据我国《合同法》第42条以及有关的民事立法，缔约过失责任可以表述为:

缔约过失责任指缔约人在缔结合同过程中因故意或过失违反先合同义务，导致合同不成立、无效或被撤销，或属合同有效，但缔约人违反缔约产生的附随义务，造成缔约相对人损害，依法应承担的民事责任。

缔约人违反先合同义务的行为称为缔约过失行为，主观上的过错称为缔约上的过失（包括故意），应承担的民事责任称为缔约过失责任。

这一概念的核心内容是“违反先合同义务”，这也是缔约过失责任与其他民事责任（如违约责任）的主要区别所在;另外，将缔约过失行为对相对人所导致的后果界定为“损害”，而非单纯界定为“信赖利益损失，主要考虑到，尽管缔约过失行为对缔约相对人造成的损失主要是信赖利益的损失，但并不仅仅限于信赖利益的损失，亦可能造成其固有利益的损失，因此，以“损害”这一称谓才可将其全部概括进去。

二、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任作为行为人违反先契约义务所应承担的一种民事责任，其当然应当具备一般民事责任的构成要件：

（一）行为人实施了违反先契约阶段所负的某种附随义务行为。

在缔约阶段，当事人为缔结契约而接触协商之际，已由原来的普通关系进入到一种特殊的关系（即信赖关系），双方均应依诚实信用原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，若当事人违背了其所负有的附随义务，并破坏了缔约关系，就构成了缔约过失。

根据我国合同法的规定，主要有以下四种行为：

一是假借订立合同恶意进行磋商。

一方当事人并没有订立合同的诚意，而是带着某种目的与他方商谈，以取得其认为有价值的信息，交易商机或故意增加对方的缔约成本。

二是故意隐瞒与订立合同有关的主要事实或者提供虚假情况。

根据民法法理精神，缔约中，当事人应尽到忠实告知义务，不得故意隐瞒真实情况或故意告知对方虚假情况，以诱使对方与自己订立合同，否则，就要承担相应的民事责任。

三是泄露商业秘密或者不正当使用商业秘密。

这实际上就是先契约中的保密义务。

所谓商业秘密，根据我国《反不正当竞争法》第10条的规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有商业性并为权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

而“泄露”是指将对方的商业秘密向外公开。

“不正当使用”是指虽未泄露对方的商业秘密但却利用了此商业秘密为自己谋利而损害了对方的利益。

四是其他违背诚实信用的行为。

也即包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。

在缔约过程中通常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和保护等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。

（二）必须造成对方信赖利益的损失。

缔约过失行为破坏了契约关系，因此而引起的损害是指相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，即信赖利益损失。

但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信合同能成立或生效。

若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即已经支付了大量费用，这是因为缔约人自身判断失误造成的，不能视为信赖利益的损失。

（三）行为人必须有过错。

当事人在缔约阶段实施违背先契约义务的行为是处于故意或过失。

无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失责任。

并且，责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任已造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。

（四）行为人的缔约过失行为与相对而言人的信赖利益损失之间有因呆关系。

即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的而不是其他行为造成的。

这是该责任制度的内在要求，两者之间脱离了“因果关系”，也就不构成缔约过失责任。

综上所述，这四个要件是彼此联系的一个有机整体。

缔约过失责任的认定必须严格按照这四个构成要件来进行，缺一不可。

三、缔约过失责任与相关责任的界限

缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。

研究缔约过失责任制度，有必要探究缔约过失责任与违约责任、侵权责任的界限。

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任产生于合同订立阶段，是在因当事人不存在合同关系难以适用违约责任的情况下所产生的责任。

缔约过失责任与违约责任存在明显的区别，表现在：

第一，两种责任产生的前提不同。

缔约过失责任产生的依据是民法或合同法的具体规定，而非有效成立的合同。

无论合同有效成立或存在，只要符合法律规定的要件，就要追究缔约过失责任。

而与违约责任因违反有效成立的合同而产生，他以合同关系的存在为前提。

如果没有合同关系的存在，就无从谈起违约责任。

第二，可否由当事人约定不同。

违约责任的当事人可以约定承担责任的方式、责任的范围以及免责事由；缔约过失责任属于法定责任，不得由当事人约定。

第三，责任形式不同。

缔约过失责任以赔偿损失为主要责任形式，而违约责任形式多种多样，如赔偿损失、支付违约金、实际履行、修补替换、定金等。

第四，赔偿范围不同。

违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。

在赔偿了期待利益后受害人就达到合同犹如如期履行的状态。

而在承担缔约过失责任情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，对信赖利益的保护旨在使受害人因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。

第五、对违约责任中的损害赔偿，法律通常做出一定限制。

如我国《合同法》第113条规定：

“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失，但是不得超过违反合同的一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。

”此种限制的目的是为减轻交易风险，鼓励当事人从事交易行为，同时，为了避免在缔约后因损害赔偿而发生各种不必要的纠纷。

在缔约过失责任中，则不存在与违约责任相同的责任限制规定。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

缔约过失责任与侵权责任都是法定责任，二者具有许多相似之处，但缔约过失责任与不同于侵权责任，区别表现在：

第一、责任前提不同。

缔约过失责任发生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，双方并在缔结合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系。

侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生时才产生侵权损害赔偿关系。

所以，侵权责任不存在缔约过失责任所要求的前提与基础。

第二、违反的义务性质不同。

缔约过失责任是因为违反了依诚实信用原则产生的先合同义务，如通知、保密、协力等义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外。

侵权责任则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。

第三、构成要件不同。

缔约过失责任以缔约人一方主观上有过失为成立要件，而某些侵权行为责任，如特殊侵权行为责任，不以过失为要件。

第四、赔偿的利益损失不同。

缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。

而侵权责任保护的是不是信赖利益，而是物权、人身权等绝对权，是一种固有利益，在受害人信赖利益的损失的情况下，不能根据侵权行为要求赔偿。

第五、缔约过失责任是一种补充性的民事责任，是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。

四、缔约过失责任的赔偿范围

缔约过失责任作为一种民事赔偿责任，它是指缔约一方当事人过失地违反基于诚信原则而产生的先契约义务造成他方当事人损失所应承担的损害赔偿责任。

先契约义务包括缔约之际的协助、通知、保护、保密等项义务，当事人违反这些义务在某些情况下导致了相对方信赖利益的损失；而在违反保护义务的情况下，便有可能导致相对人固有利益的损害。

关于缔约过失责任的赔偿范围，学者们不无争议。

有学者认为“应当以信赖利益作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于信赖利益的直接损失”“机会损失不应包括在信赖利益的范围内。

因为信赖利益必须是一种合理的能够确定的，而机会所形成的利益很难合理确定，如果允许基于缔约过失赔偿机会损失，则缔约过失赔偿范围过大，这是不利于确定责任的。

”“缔约过失的赔偿范围，除信赖利益的损失以外，原则上不应当包括因行为人违反保护他人的义务而使他人遭受的损害。

”

有学者认为“一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态，故应以信赖利益为原则；至其范围，应视违反义务的态样及侵害行为而有不同。

若因违反保护义务，侵害相对人的身体健康或所有权，而此种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，系被害人于其健康或所有权所受一切损害，即所谓维持利益。

”

笔者认为，缔约过失理论是一个开放的、不断发展完善的、不断系统化的理论体系，缔约过失理论在创立之初确实是为了保护当事人在缔约之际合理的信赖利益，但随着判例学说的发展，先契约义务不断扩张，一部分原属侵权法调整的法律关系逐步被纳入到合同法的调整范围。

从而原本属于侵权法调整范畴的缔约当事人固有利益的损失逐步接受合同法有关缔约过失责任的法律规制。

因此，缔约过失责任的赔偿范围应当包括当事人违反保护义务造成对方固有利益的损失，同时亦包括违反其他诚信义务造成对方信赖利益的损失。

（一）缔约过失责任中的固有利益

固有利益又称为维持利益，它是债权人（或缔约一方）享有的不受债务人（或缔约他方）和其他人侵害的履行利益以外的现有财产和人身权益。

固有利益并不存在于当事人之间所发生的债权债务关系之中，将因债之履行而取得，而是在当事人间发生民事关系之前已存在。

固有利益的存在形态可能是权利，也有可能是不具有权利地位的财产利益。

正如前文所述，缔约过失责任随着理论和司法实践的发展，它不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有利益。

有学者指出，在缔约过失责任中，根据对利益损害的种类，可分为非加害型的和加害型的，前者主要指契约不成立、无效和被撤消的情形下，过失方所应承担的信赖利益的赔偿责任，后者是将积极侵害债权中的保护义务延伸至缔约阶段，它所保护的利益与履行利益无关，而与债权人固有利益相关。

实际上，固有利益与信赖利益本质上的区别表现在固有利益与正在缔结的合同本身无关，它是相对独立的，固有利益受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，而只能通过缔约过失责任或侵权责任予以救济。

（二）缔约过失责任中的信赖利益

理论界关于信赖利益的界定主要有以下几种观点:

一是损失说，认为信赖利益指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损失。

二是不利益说，认为信赖利益乃法律行为无效，而相对人信赖其为有效，因无效之结果所蒙受之不利益也；三是处境变更说，认为信赖利益是指原告信赖被告的约定（许诺），使自己产生自我状态的变更；四是利益说，认为信赖利益指一方基于其对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益；以上学说各有不足之处:

损失说、不利益说之不足在于损失和利益是相对立的概念，以损失来定义利益逻辑上讲不通；处境变更说有其合理之处，但它的不足在于所涉范围太宽，不利于信赖利益的辨别和认定；利益说较为笼统，认为信赖利益是基于“合理信赖所产生的利益”，在实践中不利于对信赖利益和履行利益的区别。

笔者认为，缔约中的信赖利益是指在缔约过程中缔约一方当事人基于对另一方当事人的缔约行为的合理信赖而做出的无益的成本支出。

这种无益的成本支出包括经济成本支出和机会成本支出；其中经济成本支出包括:

（1）缔约费用，包括邮电费用、赴订约地察看标的物所支出的合理费用等:

（2）准备履约或受领给付所支出的合理费用，包括标的物的运输费、仓库租赁费、银行贷款利息，还包括土地测量费、建筑设计费、与承揽人（指第三人）订约之违约金、诉讼费等。

（3）受害人支出上述费用所失去的利息、机会成本支出，即丧失与第三人订立合同的机会所产生的机会利益的损失。

（三）缔约过失责任的赔偿标准

对于缔约过失责任的赔偿标准问题，学者们持不同的观点。

有学者认为“应实事求是，受害人受有多少损失，有过错的缔约人就应赔偿多少，否则就是对有过错者的放纵”。

有学者认为“在一般情况下，基于信赖利益的赔偿，不可能达到合同有效或者合同成立时的履行利益的范围，但以此来限定信赖利益的赔偿范围，仍然是必要的。

因为信赖利益不得超过履行利益乃是一项基本原则。

”

笔者认为，上述两种观点皆有可取之处，但在适用起来仍然存在不足。

前一种观点可以称为“实际损害赔偿说”，后一种观点可以概括为“履行利益标准说”。

“实际损害赔偿说”在涉及到缔约当事人固有利益的损害时有其适用余地；而“履行利益标准说”只能适用于缔约过程中仅发生当事人信赖利益成本支出的场合。

依照本文对缔约过失责任所持有的观点，缔约过失行为一般情况下会导致当事人信赖利益的损失，而当缔约人人身健康、财产权受到侵害时，缔约过失行为同样会导致当事人固有利益的损失。

因此，笔者认为，“实际损害赔偿说”以及“履行利益标准说”都不能单独作为缔约过失赔偿的标准，笔者拟在下文对固有利益的赔偿、信赖利益的赔偿分别阐述。

首先，当事人人身健康、财产权受到损害时，笔者赞同“实际损害赔偿说”，即实际有多少损失发生就赔偿多少，而不产生以履行利益为限度的问题。

缔约双方因缔结契约之目的开始接触磋商，彼此得以进入对方的影响范围，如果缔约方不履行基于诚实信用原则所产生的保护义务，则缔约他方极易遭受到人身伤害及财产上的损失。

因此违反了缔约中的保护义务侵及固有利益时，过错方应当承担缔约过失责任;那么，缔约过程中固有利益的损害赔偿是否需要以履行利益为限界呢?

本文认为，固有利益的损失同履行利益的损失具有完全不同的属性，以合同履行利益来限制固有利益损失的赔偿是不合理、不科学的。

实践中，固有利益的损失可能远逾合同成立后的履行利益，若以履行利益为标准极易导致不公平的现象。

同时，在缔约人违反保护义务致使相对人固有利益损害时，发生缔约过失责任和侵权责任的竟合，应当允许受害人自主选择缔约过失之诉或者侵权之诉。

其次，在当事人信赖利益遭受损害致无益成本支出时，笔者认为应当适用“履行利益标准说”。

信赖利益的赔偿是否发生以履行利益为标准的问题，历来具有争议。

“履行利益标准说”是基于对德国民法第112条第1款、第307条第1款的理解，《德国民法》第307条第1款规定:

在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。

关于不得超过履行利益标准的争论，笔者以为应从理论和法规意旨两方面进行考察。

就理论方面而言，缔约过失责任赔偿的目的在于填补受害人的损害，因此，凡是相当因果关系范围内的缔约过失行为所导致的损害都应当予以赔偿，而不应当以履行利益作为赔偿的界限；就法规意旨而言，立法的目的在于维护交易安全，打击不诚信行为，在契约自由原则和诚实信用原则指导下寻求当事人利益的平衡。

如果加害人因其过失行为所承担的损害赔偿额超过了受害人在通常情况下所获得的履行利益，那么，法律的救济则偏向了受害人一方，失去了法律的公允和当事人之间的利益平衡。

例如，我国合同法第54条第一款规定:

下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消:

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

第58条规定:

合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

根据以上规定，缔约双方在重大误解和显失公平的情况下都享有请求变更或者撤消合同的权利，但是在缔约过程中有过错的一方应当赔偿合同无效或者被撤消导致另一方当事人的损失。

然而，如果缔约过失责任的赔偿超出了合同成立、生效后的履行利益，那么，合同法第54条的规定便成了形同虚设，失去了法律调整缔约双方利益的最初目的。

因此，比较而言，笔者认为“履行利益标准说”更符合法规的意旨、立法的目的，应当作为信赖利益赔偿的指导原则。

另一个需要讨论的问题是机会成本支出如何确定。

对此，理论界讨论较少，法律上也缺乏规定，在审判实践中是一个令法官倍感头疼的问题。

笔者认为，首先，缔约受害人机会成本的支出意味着他的机会利益的丧失，意味着有其他的交易机会，没有其他交易机会不能构成机会利益的丧失，如就单一的、不可替代的特定物的买卖即是。

其次，与他人交易机会中所谓的“他人”既可以是特定的也可以是不特定的。

丧失与特定的“他人”之间的交易机会要由受害人提出证据加以证实。

丧失与不特定的他人的交易机会要由法官根据当时的市场交易环境来判断。

就买卖关系而言，买方因卖方的过错需要支付比交易之初市场环境下的合理价格更高的购买费用，而卖方由于买方的过错需要以低于交易之初市场环境下的正常价格出售自己的物品，都应当认为无过错方的机会利益丧失，应当由过错方给予补偿。

再者，机会利益的赔偿应当以履行利益为标准，机会利益不能大于履行利益。

缔约过失贵任赔偿的目的在于补偿受害人由于对方的过错行为而遭受的损失，它不能超出在合同成立生效情况下当事人所获得的履行利益，否则容易对缔约过失行为人造成新的不公平。

最后，机会成本支出的赔偿额应当以合同的履行利益差额作为参考。

丧失与特定他人的交易机会的赔偿额应当以无过错方与特定他人间签订合同的履行利益与无过错方为购买替代物品所签订合同的履行利益的差额做参考:

丧失与不特定他人的交易机会的赔偿额应当以无过错方在缔约过失行为发生之前的市场环境下购买同种类物品所签订合同的履行利益与缔约过失行为发生后为购买替代物所签订合同的履行利益之间的差额做参考。

综上，缔约过失的赔偿应当区别固有利益的赔偿和信赖利益的赔偿。

对于固有利益的赔偿，应以实际损害为标准；对于信赖利益的赔偿，应当以履行利益为标准。

信赖利益损失包括经济成本支出和机会成本支出。

经济成本支出较容易把握，机会成本支出在实践中较为复杂，它一方面需要受害方承担举证责任；另一方面需要法官在审判中本着公平正义的精神自由裁量。

参考文献

[1]王利明：

《违约责任论》，中国政法大学出版社1996出版

[2]刘得宽：

《民法诸问题与新展望》，台北