关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见及说明.docx

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关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见及说明

附件八

（1）

深圳市中级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见

1、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，如行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，且案件的性质、效力、法律后果和责任承担等实体处理必须以行政主管部门的处理结论为依据的，应裁定驳回起诉。

行政主管部门做出处理决定后，当事人又提起诉讼，涉案工程被认定为违法建筑的，应认定合同无效；在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续的，建设工程施工合同有效。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持；建设工程未完工，但已经完成的建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付相应工程价款的，应予支持。

2、人民法院受理建设工程施工合同纠纷后，经审理认为涉案建设工程为违法建筑，且案件的性质、效力、法律后果和责任承担等实体处理必须以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据，行政主管部门尚未对涉案违法建筑进行审查处理的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人先向行政主管部门申请处理违法建筑。

3、下列情形可认为必须以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据的情形：

（一）涉案违法建筑已经依照深圳市相关规定申报历史遗留问题，但暂无处理结论，从而影响人民法院认定涉案建筑之最终性质的；

（二）对于合同无效所造成的损失之确定需要以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据的；

（三）人民法院认为其他需要以行政主管部门对违法建筑的处理结论为依据的情形。

4、人民法院依照前述规定裁定驳回起诉前，应当开庭审理或询问当事人。

未经开庭审理或询问当事人的，不得裁定驳回起诉。

人民法院需要以行政主管部门对违法建筑的处理结论为定案依据的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定进行质证。

5、建筑工程施工合同纠纷案件虽涉及违法建筑，但人民法院经审查认为，案件的实体处理不须以行政主管部门的处理结果为依据的，应依法对案件进行审理，但可向行政主管部门就涉案违法建筑的查处提出司法建议。

6、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效；开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。

7、两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。

8、建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告。

工程代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行建设工程施工合同的，应将工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告，但建设工程施工合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。

9、承包人将工程的劳务作业分包给无劳务作业法定资质的劳务分包承包人，发包人以承包人违法劳务分包为由要求解除建设工程施工合同的，不予支持，当事人另有约定的除外。

10、发包人有下列情形之一，导致承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未在约定时间内提供材料，或提供的材料不符合约定的；

（二）未在约定时间内提供施工场地、施工道路、施工用水、施工用电的；

（三）未在约定时间内提供完整工程地质和地下管线资料或施工图纸的；

（四）未在约定时间内办理工程中间验收的；

（五）未履行合同约定的其他协助义务的。

11、建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准；法律规定施工前应领取施工许可证的建设工程，发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间的，则以《施工许可证》确定的开工时间为准，承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定执行。

发包人签发《开工报告》后，因发包人迟延履行合同约定义务而无法施工的，工期顺延。

12、建设工程施工合同无效，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人要求参照合同约定赔偿因此造成的损失的，不予支持，应按照无效合同的处理原则确认损失，承担责任。

13、发包人未按建设工程施工合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程工期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

承包人在发包人逾期支付工程进度款后继续施工的，在发生纠纷后，发包人要求承包人承担逾期付款期间的工期违约责任的，不予支持。

14、施工过程中因发包人拖欠工程预付款、进度款、变更设计等原因造成工程停工、窝工或因不可抗力因素造成工程停工、窝工的，工期顺延。

15、发包人或监理单位已组织验收并在《建筑工程验收报告书》或相关文件上签字确认验收合格的，应认定工程质量合格，对工程存在的质量问题作保修期内质量问题处理，发包人以工程存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

16、发包人接到承包人竣工报告后，无正当理由不组织验收的，经过一定合理时间（30天）后应视为工程已竣工验收，发包人以工程未验收或存在质量问题为由，要求不支付或缓支付工程款的，不予支持。

17、工程已施工完毕，发包人未按约定支付工程款且不协助办理工程竣工验收的，视为工程停工，工期顺延，承包人不承担延误工期的责任。

18、建设工程完工后未经竣工验收，工程已由发包人实际控制，发包人既不组织竣工验收，又未在合理期限内提出质量问题的，发包人以被实际控制的工程质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

19、当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

发包人的答复内容应与竣工结算文件内容相关，与竣工结算文件内容无关的答复视为没有答复。

当事人另行约定的除外。

20、当事人约定了发包人审核结算的期限，审核期限届满后，发包人以承包人送交的结算文件不完整为由要求延期审核的，不予支持，发包人应承担相应的违约责任。

21、建设工程合同无效或解除，承包人主张工程款，发包人提出对已完工程进行质量鉴定的，应予支持。

22、当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，关于增减部分工程款的确定，合同有约定的，按照约定结算增减部分工程款，没有约定的，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算增减部分的工程价款，没有约定也没有行政主管部门发布的计价方法或者计价标准的，参照签订建设工程施工合同时当地市场价结算增减部分的工程价款。

23、施工过程中修改施工图纸或工程返工的，工程造价按双方约定或签证单确定；如果施工过程中废止原图纸，采用新的施工图纸，双方又重新约定工程造价的，工程造价按新约定确定；没有新约定或新约定不明确的，则按实际工程量和原合同确定的单项价格确定工程造价；如果新的施工图纸所涉施工内容原施工合同没有规定，双方又未重新约定工程造价或约定不明确，则按实际工程量，参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算。

24、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的为结算依据。

但在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效，或者双方当事人恶意串通损害国家利益的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

25、承包人在施工过程中不按图纸施工，擅自改变约定的建筑材料、构配件、设备的品种、规格等情形，发包人要求核减原材料差价的，应予支持。

26、当事人共同选定审价机构审定价款后，一方当事人有异议要求重新审定的，不予支持，但有证据证明审价中存在重大错误、遗漏或审价机构与另一方恶意串通的除外。

如审价机构出具报告后明确告知如有异议可在一定期限内提出，当事人未在此期限内提出异议的，应视为认可。

27、当事人约定工程价款以工程结算完毕作为支付条件，发包人拖延工程结算，合同对拖延结算时工程款利息的支付有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率自拖延结算之日起计算利息。

28、发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人请求发包人按照合同约定支付逾期付款违约金的，应予支持。

当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。

如果双方在合同中未约定工程预算价，也未约定支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。

在中介机构作出造价鉴定报告后，按合同约定计算违约金。

29、发包人已按约定支付工程价款或办理结算，但在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，承包人向人民法院起诉请求确认建设工程价款优先受偿权的，应予支持。

30、工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

31、承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

32、《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设单位直接发包的基础工程。

建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，承包人在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。

33、当事人约定保修金在保修期届满后支付的，地基基础工程及主体结构工程的保修金应在工程竣工验收合格之日起的2年后返还，但承包人在地基基础工程及主体结构工程的保修期限内仍应承担相应的质量瑕疵责任。

34、建设工程施工合同的工程款支付请求权之诉讼时效期间自合同约定的最后一期工程款的支付期限届满之次日起算；工程质量保修款返还请求权的诉讼时效期间自保修款应返还日之次日起算。

35、针对建设工程质量问题之请求权的诉讼时效期间自知道或应当知道建设工程发生质量问题之日起算。

发包人请求总承包人、分包人承担工程质量违约责任的，诉讼时效为两年；发包人、所有权人、实际使用人或其他受损害人请求总承包人、分包人、实际施工人或保修义务人承担财产损害侵权责任的，诉讼时效期间为两年，承担人身损害侵权责任的，诉讼时效期间为一年，从知道或应当知道财产或人身受到损害之日起算。

36、没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持。

但应从承包人向发包人提交工程结算报告之日起计算诉讼时效期间。

如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的，从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。

37、承包人结算工程价款请求权的诉讼时效期间为两年，自当事人约定的结算期限届满之日起算。

当事人约定于工程竣工验收合格之日起结算的，诉讼时效期间自工程竣工验收合格之日起算；当事人约定发包人在收到承包人结算文件后之结算期限内协助结算的，诉讼时效期间自该结算期限届满之日起算；建设工程施工合同被解除的，诉讼时效期间自合同被解除之日起算。

38、本意见自发布之日起施行。

本意见施行前已审结的案件，不适用本意见；本意见施行后尚未审结的一、二审案件，适用本意见。

凡本院过去的规定与本意见相抵触的，不再适用。

关于审理建设工程施工合同纠纷案件

的指导意见的说明

1、解决人民法院在审理涉及违法建筑的建设工程施工合同纠纷案件过程中发现行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理时，应如何处理的问题，适用于公权力已介入的情形。

《土地管理法》、《城市规划法》、《建筑法》等法律分别对建设工程相关的土地规划、施工许可等问题作了强制性规定。

违法建筑，是指违反上述强制性规定，未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建筑工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。

我国目前关于违法建筑实行的是“行政主管”制度，即违法建筑的界定及处理由行政主管部门负责，建设工程是否为违法建筑，能否补办手续合法化，由行政主管部门决定。

深圳市委、市政府联合发布的《关于坚决查处违法建筑和违法用地的决定》中决定由“深圳市查处违法建筑和城中村改造工作领导小组”统一领导、协调全市查处违法建筑和违法用地工作。

建设工程违反上述强制性规定，被认定为违法建筑，且未能经补办手续而合法化的，则相关的施工合同依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定无效；反之，建设工程经行政主管部门许可，经补办手续而合法化，则施工合同已不存在违反强制性规定的情形，可认定有效。

因此，涉案建筑是否被认定为违法建筑，能否补办手续，将影响到人民法院对于建设工程施工合同效力的认定。

另外，对于违法建筑，行政主管部门针对不同情形的处理结果也将不同，违法建筑可能被拆除，也可能被没收，可能仅处以罚款，也可能经补办手续而合法化，不同的处理结果对于当事人的权利义务之影响截然不同，从而影响到案件的性质、效力、法律后果和责任承担等实体处理。

在行政部门作出处理决定之前，上述问题尚未明确，当事人的请求相应地缺乏证据支持，如果法院因原告的诉请证据不足而驳回其诉讼请求，则当事人将失去再次起诉的权利，不利于保护当事人的合法权益，同时也可能造成社会不稳定因素，因此，对于此类案件人民法院不宜直接驳回当事人的诉讼请求。

我们认为，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷的过程中，经审理发现行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，而案件的处理结果应以行政主管部门的审查处理结论为依据的，应当将行政审查作为前置程序，认定原告的起诉不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉要件，裁定驳回起诉。

行政主管部门作出决定后，原告又起诉的，涉案工程若被认定为违法建筑，则施工合同违反了建筑法、规划法等法律、行政法规的强制性规定，应认定无效；若涉案建设工程经行政主管部门的许可，依照相关规定补办手续而合法化，则涉案合同已不存在违反强制性规定的情形，合同可认定有效。

关于无效建设工程施工合同的后果，本条主要涉及工程款的支付问题，而工程款的支付应以建设工程质量合格为前提。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：

“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”因此，合同无效但工程已完工且经竣工验收合格的，承包人请求依照约定支付工程款，应予支持。

建设工程完工后未经竣工验收，但发包人擅自使用的，该司法解释第十三条规定：

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

”第十四条第（三）项规定：

“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

”结合以上规定，我们认为，建设工程完工后，发包人擅自使用建设工程的，视为其认可工程质量，承包人请求按合同约定支付工程款的，应予支持，发包人以质量问题为抗辩理由不支付工程款的，不予支持。

当然，在这种情况下，承包人仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

对于建设工程未完工的情况，承包人请求就已完工程参照合同约定支付相应工程款的，如果已完工程质量合格，则该请求应予支持。

2、解决人民法院受理建设工程施工合同纠纷案件后，经审理认为涉案建设工程为违法建筑，但行政主管部门尚未对涉案违法建筑进行审查处理时，应如何处理的问题，适用于公权力尚未介入的情形。

《民事诉讼法》第一百零八条规定了当事人起诉的要件，人民法院受理民事案件时，应审查原告的起诉是否符合上述起诉条件，但在立案过程中，人民法院一般只进行形式审查，只要当事人的起诉在形式上符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定，则立案受理。

但是，案件进入实体审理阶段后，经审理发现不符合受理条件的，对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条规定：

“起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。

立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。

”人民法院受理建设工程施工合同纠纷案件后，经审理认为涉案建设工程为违法建筑，且案件的实体处理必须以行政主管部门的处理结论为依据的，如果行政主管部门尚未对违法建筑进行审查处理，由于涉案建设工程最终是否被认定为违法建筑、能否经补办手续而合法化，是否被拆除或没收等尚未明确，从而影响人民法院对建设工程性质、合同效力的认定及法律后果和责任承担等的实体处理，因此，案件的审理必须以行政主管部门的处理结论为依据，在行政机关介入之前，上述问题悬而未决，当事人的相关请求势必缺乏证据支持，此时，如果法院以原告的诉请证据不足为由驳回其诉讼请求，则当事人将失去再次起诉的权利，不利于保护当事人的合法权益，同时也可能造成社会不稳定因素，因此，对于此类案件人民法院不宜直接驳回当事人的诉讼请求。

由于此类案件的实体处理必须以行政主管部门的审查处理结论为依据，因此行政处理应作为司法审理的前置程序，但具体处理方式有两种意见，一种意见认为应裁定中止审理，等行政机关作出处理决定后再恢复审理；另一种意见认为应裁定驳回起诉，告知当事人向行政机关申请处理违法建筑。

我们认为，关于中止审理规定于《民事诉讼法》第一百三十六条规定，从该条规定可见，人民法院裁定案件中止审理，必须是已经发生了应当中止诉讼的情形，而在行政主管部门对涉案建设工程审查处理之前，行政机关的审查处理尚未成为既成事实，即此时尚未发生应当中止诉讼的情形，因此，在此种情形下裁定中止审理，缺乏事实依据。

因此，我们认为更为妥善的做法是认定当事人的起诉不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉要件，裁定驳回起诉，并告知当事人向行政主管部门申请处理违法建筑。

这种处理方式既不影响当事人再次提起诉讼，从而保护当事人的诉讼权利，又有利于及时启动行政程序，尽快形成行政处理结果，有利于稳定当事人的财产关系，定分止争。

3、列举了两种“案件的性质、效力、法律后果和责任承担等实体处理必须以行政主管部门的处理结论为依据的”的具体情形，供司法实践参考。

第一种是可申报历史遗留问题的违法建筑。

根据《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》第二条，历史遗留生产经营性违法建筑是指《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》公布实施以前，即1999年3月5日以前违反规划、土地等有关法律、法规的规定，未经规划国土资源部门批准，未领取建设工程规划许可证，非法占用土地兴建的工业、交通、能源等项目的建筑物及生活配套设施。

这类违法建筑依据第六条规定：

“违法建筑行为人应当在本规定公布之日（即2001年12月19日）起一年内就所建违法建筑向规划国土资源部门申报。

规划国土资源部门应予以登记造册，进行处理。

”第八条规定：

“依照本规定可确认产权的违法建筑，违法建筑行为人按本规定补办有关手续，接受处理后，房地产登记机关应当按照《深圳经济特区房地产登记条例》规定的时限确认产权，发放房地产证书。

”可见，历史遗留生产经营性违法建筑经申报后，可以通过补办手续、确认产权而合法化，而该违法建筑能否合法化，则关系到人民法院认定涉案建筑的性质，从而影响涉案建设工程施工合同的效力认定问题，因此，应认为当事人已经申报历史遗留生产经营性违法建筑但暂无结论的情形属于必须以行政主管部门的处理结论为依据的情形。

第二种情形是指涉案违筑被认定为违法建筑，从而涉案建设工程施工合同无效，人民法院需要对合同无效的后果进行处理的情形。

《合同法》第五十八条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

”由于行政主管部门对于违法建筑的处理结果可能因具体情形而有所不同，违法建筑可能被拆除、被罚没，也可能仅处以罚款，不同的处理结果对于当事人所造成的影响不同。

例如，违法建筑被拆除或被罚没的，则不适用折价补偿的处理方式，应作为损失处理。

因此，这种情形应认为属于必须以行政主管部门的处理结论为依据的情形。

4、解决人民法院审理涉及违法建筑的建设工程施工合同案件需裁定驳回起诉时应适用的程序问题。

由于人民法院裁定驳回起诉关系到当事人的程序利益和实体利益，因此，法院在作出裁定之前，应经过开庭审理或者询问当事人，查清案件的相关事实，而不能仅通过书面审理而迳行下裁定。

另外，人民法院需要采用行政主管部门的处理结论为定案依据时，该处理结论应视为证据材料，依据民事诉讼法的相关规定，证据材料应经质证才能作为定案的依据，因此，法院应组织当事人对行政主管部门的处理结论进行质证。

5、解决涉及违法建筑的建设工程施工合同纠纷案件不须以行政主管部门的处理结果为依据时应如何处理的问题。

涉及违法建筑的建设工程施工合同纠纷案件是否应适用“先行政后民事”，应视案件的实际审理之需要而定，不能将“先行政后民事”绝对化。

如果案件的审理不需经过行政主管部门的处理即能认定事实和适用法律的，则不应裁定中止审理或驳回起诉，而应依程序进行审理。

例如，法院经审理认定涉案建设工程为违法建筑，但当事人已经就工程的人工费用进行结算，可认定双方达成了新的债权债务协议的，则可依据当事人新的债权债务关系认定其责任分担，无需以行政机关的处理结果为依据。

6、解决建设工程施工合同欠缺相关手续时的效力问题。

建筑产品涉及公共安全，法律、法规均对其规定了较为严格的准入条件。

《土地管理法》第四十三条规定：

“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

”《城市规划法》第三十一条规定：

“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。

建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。

”第三十二条规定：

“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。

建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。

”从上述规定可见，依法取得土地使用权、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证是进行工程施工的强制性规定，建设工程未取得合法的土地使用权证、建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的，违反了上述法律的强制性规定，依据《合同法》第五十二条的规定应认定无效。

值得一提的是，当事人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理完毕而未能取得土地使用权证的，不宜因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设工程施工合同无效。

开庭前当事人已取得合法的土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，则合同的效力得以补正，可认定合同有效，至于当事人尚未取得开工许可证，虽然《建筑法》第七条规定建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但该规定是针对当事人签订了建设工程施工合同后，在履行合同中应办理的相关手续，并