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刑法总则韩友谊
刑法总则——韩友谊
如何复习刑法总则部分
韩友谊
做过司考刑法题目的考生都知道，目前司考的刑法部分命题偏重于理论，专门考察总则部分理论问题的考题和需要与理论结合才能解答的法条理解题占据了一半以上的分值。
难度比前几年明显加大，使得很多考生在第二卷丢分，痛失通过司考的机会。
仔细分析近3年的刑法考题，会发现刑法题目从总体上有这样的变化：
一是单纯的法条记忆题少了，需要理论深度的法条理解题多了。
这样的题目成为没有时间进行长期专业学习和研究的考生面临的最大难题，出现即使拿着法条和教材也无法正确作答的情况。
二是问题的综合性变强，很多难题的难点就在于需要考生有有很强的综合运用知识的能力，做题时能够总分则结合。
最典型的题目就是04年卷四第六题。
一道题目中考的罪名是抢劫罪、强制猥亵侮辱妇女罪和盗窃罪，但用到的知识点却很多，包括抢劫罪的未完成形态、共同犯罪的未完成形态、另起犯意的处理、销赃罪的认识错误等知识点。
面对这样的困境，考生在复习刑法总则部分时，要做到事半功倍，确实需要有适合自己的复习计划。
可以参考下面的建议：
一、复习刑法需要时刻注意刑法知识的整体性特定。
1、尽量对刑法有整体上的把握，在学习研究具体问题时能够高屋建瓴。
刑法作为一种禁止性规范，本身遵循着极强的规律在运作。
总则的所有问题都是对这种规律的总结和细化。
刑罚发动的前提是犯罪，犯罪的成立要求：
一，行为人基于自己的自由选择破坏了自己在社会中应有的守法角色，因而具有了可谴责性——罪责成立，也就是我们所说的主观恶性（包括主体的内容）。
二，作为现代刑法惩罚的对象，行为人必须客观地侵害了受到刑法所保护的利益——不法确立，也就是客观危害（包括客体）。
所以对任何一个犯罪事实的判断，都必须以主客观相统一原则为圭臬。
这一点在处理刑法总则中的难题如共同犯罪和认识错误时必不可少，而且非常有效。
比如连续两年考察的侵占罪的认识错误问题，如果考生对主客观相一致原则能够牢牢把握的话，问题就会迎刃而解。
04年刑法的大案例中第二个考察难点也是认识错误的问题，也需要使用主客观相统一的原则去解决。
事实上这一原则不仅对于总则的内容很重要，更是对分则内容进行完整理解的前提。
一句话：
在看待刑法问题时永远要有主客观相一致原则作为衡量标尺。
2、复习总则内容忌讳分条割目，零散掌握，而要时刻注意前后联系。
对看上去各自独立的法条内容的正确解释其实都是以其他法条的存在为前提的，总则的内容尤其如此。
刑法的原则决定了犯罪概念的内容，对一种犯罪概念的接受导致特定的犯罪构成内容。
在总则犯罪论中，重点是犯罪构成。
其实犯罪论里所有的问题都是犯罪构成问题。
故意犯罪的未完成形态是修正的犯罪构成，因为犯罪行为没有出现法条所确定的最终后果。
共同犯罪是包括多个主体在内的特殊的犯罪构成问题。
正当行为是排除不法或者罪责的行为，在形式上与犯罪构成相一致，但是因为缺乏可罚性而成为犯罪构成的例外。
所以不要把所有的日常生活中的正当行为都当作是刑法上的正当行为，比如大喊吓走犯罪人的行为，就因其形式上与犯罪构成没有一致性而不能将其当作是正当防卫。
犯罪构成内的各个要件之间也是前后关联，如刑法中关于故意和过失的规定，就不仅仅是心理意义上的故意和过失，更主要的是评价意义上的，即行为人对自己行为及其后果的危害性的判断，在主观方面中就包含了客体和客观方面的内容。
行为人在日常看来是个故意的行为，而在刑法上却可能评价为是过失。
比如行为人意图试试油漆是否能够点燃而用打火机点油漆，结果造成重大损失。
虽然行为人点油漆的行为是出于日常用语中的“故意”，但是对危害结果——火灾的发生和发生危险却是过失的态度。
根据刑法第14条的定义“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这里行为人不构成放火罪而仅成立失火罪。
刑法有刑法的语言，不要用日常语言去生硬地理解刑法。
正确的理解方式总是能够保证刑法内容的前后一致性。
反过来能够保持刑法前后一致的理解也往往是正确合理的理解。
二、在复习内容上，一定要分清主次。
毕竟作为考试我们不能花费太多的时间在刑法上，而且长期的枯燥学习也会产生适得其反的结果。
所以尽量减轻自己的学习负担是非常重要的。
作为考察刑法知识和运用能力的考试，有一
不是爆炸罪;采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，时决水罪，而不是爆炸罪。
3.破坏交通工具罪。
处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。
4.交通肇事罪。
“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。
5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。
有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。
其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。
6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪;对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。
7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。
因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。
8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪;行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。
同样，收买被拐卖的妇女儿童之后，对其以暴力、胁迫手段予以控制，然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的，也认定为绑架罪。
9.出卖亲生子女，换取该子女的身价的，应按照拐卖妇女儿童罪来认定;拐卖儿童的，即使征得了儿童的同意，也成立拐卖儿童罪;而拐卖妇女时，如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的，原则上不成立犯罪。
10.行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后，对其实施了强奸、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，认定为拐卖妇女儿童罪即可。
如果对被害人实施伤害的，则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。
11.行为人为了收买妇女儿童，而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童，然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童，应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。
12.刑法第241条第6款规定，“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。
对于其它行为，如强奸、非法拘禁等，还要予以追究。
13.实施破坏选举的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应该从一重罪重处罚。
14.以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理;一贯以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重伤的，应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。
15.拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐卖儿童罪进行数罪并罚。
16.债权人利用胁迫手段迫使债务人还债，而债务人以对财物的占有和债权人对抗，这种对抗具有合法的理由，则债权人可能成立敲诈勒索罪;如果对抗没有合法的理由，就不成立敲诈勒索罪。
17.使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人当场写出免除债务的承诺书的，宜认定为抢劫罪。
18.占有型的财产犯罪中，行为人主观上具有排除权利人的占有和所有，使财物成为自己所有的财物之意思，同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。
这些区别于毁坏型的犯罪。
如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的，成立故意毁坏财物罪。
19.行为人对被害人实施暴力，要求其交出财物，但被害人身无分文，行为人强令被害人立即从家里拿来财物，或者一道前往其家中而取得财物的，成立抢劫罪;行为人实施暴力后发现被害人身无分文，然后强令被害人日后交付财物，原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪，进行数罪并罚。
20.行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后产生非法占有的犯罪故意，进而取走财物的，不是抢劫罪。
强奸之后产生非法占有的故意，趁被害人昏迷而非法占有其财物的，应该认定为强奸罪和盗窃罪，数罪并罚。
行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为，在此过程中产生非法占有故意，并抢走或者夺走被害人财物的，则成立抢劫罪。
21.转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有特别的限制。
行为人在被害人家里盗窃财物，出门遇见人，以为是事主，为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的，仍然成立抢劫罪。
22.行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪。
23.抢劫罪中，使用暴力致人死亡，“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。
在故意杀人而抢劫的情况下，没有将人杀死的，则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。
24.抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准，即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制，就是抢劫罪的既遂。
刑法第263条规定的8种法定刑升格情形中，仍然存在抢劫罪未遂的情况，没有使被害人丧失对财物的控制的，仍然成立抢劫罪的未遂。
25.对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应认定为入户抢劫;行为人以入户抢劫为目的，入户后迫使被害人离开其居住地点，从而强取财物的，认定入户抢劫。
抢劫致人重伤或者死亡的，不论是抢劫本身的手段行为造成，还是转化型抢劫中的行为造成，都认定为这里的加重结果犯。
26.携带凶器抢夺的，只要行为人对凶器有实际的控制和支配即可。
如甲使乙携带凶器与自己同行，具有紧急时候使用的意图，即使甲亲手抢夺被害人财物，也认定携带凶器抢夺。
27.甲乙合谋，然后由认识丙的甲将丙骗到外地游玩，由乙给丙家人打电话索要财物，否则就“撕票”。
不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪。
28.敲诈勒索罪中，被害人出于恐惧的心理给其财物的，成立敲诈勒索罪的既遂;如果被害人出于同情或怜悯的，则成立敲诈勒索罪的未遂。
29.数人共同管理某种财物，而且相互之间存在主从关系，一般认为下位者不存在对财物的占有，如果下位者非法占有的，成立盗窃罪;但是，若下位者有上位者的明确委托和熟悉关系的委托，则下位者非法占有的，成立侵占罪。
30.盗窃罪中，窃取行为不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非胁迫的手段（平和手段），违反财物占有的意志，将财物转移为自己或者第三人占有。
31.盗窃罪的既遂标准，原则上是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了财物，都应当认为是盗窃罪的既遂。
如行为人以不法所有的目的，在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁，意图以后再去捡回。
不管行为人是否真去捡回，也成立盗窃罪的既遂。
在认定盗窃罪的既遂时，还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定，一般来所，体积小、易于控制的财物，以行为人实际控制为犯罪既遂;体积大、不易控制的财物，以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。
32.意图盗窃大量财物，但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物，因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准，所以，上述情形应该认定为犯罪未遂。
33.诈骗罪中，被害人因为认识错误而处分财物，这里“处分”有：
直接交付财物、承诺行为人取得财物，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己应该缴纳的费用的。
34.使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物，即使向被害人支付了相当价值的物品，也宜认定为诈骗罪，如欺骗他人购买数万元的物品。
35.双重买卖的情况下，将已经出卖某人的财物再次出卖的，如果并没有对财物的占有，行为人获取第三人的财物的，成立诈骗罪;如果行为人暂时占有出卖物，出卖给第三人，使得第二人受到损失的，认定为侵占罪。
36.向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等，采取欺骗方法获取其财物的，认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。
37.行为人借用他人手机，以借口走出被害人视线外，然后带着手机逃走的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。
38.窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退换，还是成立窝赃罪或销赃罪，不成立侵占罪。
因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有。
39.在侵占罪中，“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义：
将自己原来占有的财物变为自己所有的财物，可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务，或者拒绝归还。
40.行为人合法占有他人的财物后，将该财物非法据为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等原因，使被害人免除返还义务的，仅认定为侵占罪。
因为据为己有在前，后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有，仅侵犯了被害人的同一种法益，属于不可罚的事后行为。
罪刑法定原则的具体要求如下：
①规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚，习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法的渊源。
②禁止不利于行为人的事后法。
③禁止不利于行为人的类推解释。
④禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑。
⑤刑法的处罚范围与处罚程序必须具有合理性：
只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当做犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。
⑥对犯罪及其法律后果的规定必须明确：
对犯罪构成的规定必须明确；对法律后果的规定必须明确。
⑦禁止不均衡的、残虐的刑罚。
此题是刑法理论考察。
罪刑相适应原则的表现特点有三方面，其中，1）在制定刑法方面，表现在建立刑法体系和规定各种具体犯罪的法定刑；故B对；
2）在量刑法方面，在认定犯罪性质及其法定刑的基础上依照案件情节和犯罪人的人身危险程度不同，实行区别对待，从而选定恰当的宣告刑和决定免于处罚的审判活动，所以它重在犯罪情节兼顾人身危险性。
故C对；
3）在行刑方面，表现在对其中确有其事悔改、立功表现，再犯罪可能性明显降低的人可以予以减刑、假释。
故D对。
而“刑法不溯及既往”是“罪刑法定原则”的要求，所以A错误。
罪刑各论概说
一、罪状：
简单罪状仅写出犯罪名称，没有具体描述犯罪特征。
例如，刑法第232条中的“故意杀人的”，第233条的“过失致人死亡的”等等，都是简单罪状。
之所以采取简单罪状的方式，往往是因为这些犯罪的特征为众人所知、勿需具体描述。
简单罪状的特点是，简单概括，避免繁琐。
叙明罪状的特点，是在罪刑规范中对具体犯罪的构成特征作了详细的描述。
例如，刑法第305条规定：
“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录入、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
”它对伪证罪的主体要件、客观要件与主观要件都作了较为详细的描述，属于叙明罪状。
之所以采取叙明罪状的方式，常常是因为这些犯罪的构成特征具有特殊性，不为一般人所知，也难以从总则的规定中予以把握，需要作详细规定。
叙明罪状的特点是，要件明确，避免歧义。
引证罪状表现为引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征。
如刑法第124条第1款规定了破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状与法定刑，其第2款规定：
“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑……。
”该款便是引用第1款的罪状，来说明和确定过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪的罪状。
之所以采取引证罪状的方式，是因为某些犯罪的特征在刑法条文中已有规定，勿需重复描述。
引证罪状的特点是，条文简练，避免重复。
空白罪状没有具体说明某一犯罪的构成特征，但指明了必须参照的其他法律、法令，规定空白罪状的法条也称为空白刑法或白地刑法。
从它没有具体说明犯罪的构成特征来说，是空白罪状；从它指明了必须参照的法律、法令而言，是参见罪状。
不过，我国的刑法分则中，没有典型的空白罪状，因为被称为空白罪状的条文，在指明了参照法规的同时，也描述了部分构成要件要素。
例如，刑法第345条第2款规定：
“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
”其中的罪状便属于空白罪状。
之所以采用空白罪状的方式，是因为这些犯罪首先以触犯其他法规为前提，行为的具体特征在其他法规中已有规定，刑法条文又难以作简短表述。
空白罪状的特点是，参照其他法规，避免复杂表述。
（空白罪状属于开放型罪状，容易导致罪行的不确定性，进而违反罪刑法定原则）；
二、罪名：
1、类罪名与具体罪名
类罪名是某一类犯罪的总名称。
在我国刑法中，类罪名是以犯罪的同类客体（或同类法益）为标准进行概括的，共有十个类罪名，如危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等等。
类罪名之下，包括了具有该类性质的所有具体罪名。
因此，理解类罪名有助于理解该类具体犯罪的性质。
在刑法分则中，类罪名是章的标题，没有具体的罪状与法定刑，刑法对其犯罪构成也没有明确规定。
但刑法理论仍然能够根据其性质，抽象出其犯罪构成要件，形成类罪的犯罪构成。
所以，理解类罪名，也有利于理解该类具体犯罪的构成要件。
由于现实中的犯罪都是具体的，故类罪名不能成为定罪得以引用的根据，不能根据类罪名定罪。
具体罪名是各种具体犯罪的名称。
每个具体罪名都有其定义、构成要件与法定刑。
如刑法第263条规定的抢劫罪、第258条规定的重婚罪等，都是具体罪名，它们都有其构成要件与法定刑。
这种规定具体罪名与法定刑的分则规范，是典型的罪刑规范。
具体罪名是定罪时得以引用的罪名，即只能根据具体罪名定罪。
事实上，还可能存在一种介于类罪名与具体罪名之间的罪名（可谓小类罪名），如刑法分则第三章与第六章的类罪名之下，分别存在若干小类罪名。
刑法理论也可以将类罪名之下的具体罪名进行分类，形成小类罪名，如将刑法分则第四章的具体犯罪分为侵犯公民人身权利罪、侵犯公民民主权利罪与侵犯公民其他权利罪，如此等等。
2．单一罪名与选择罪名、概括罪名
单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不能分解拆开使用的罪名。
例如，故意杀人罪、故意伤害罪、非法捕捞水产品罪等，它们所表示的是具体犯罪行为，不可能对它们进行分解。
行为触犯一个单一罪名的，没有疑问地构成一罪。
我国刑法分则中的大部分罪名是单一罪名。
选择罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解拆开使用的罪名。
例如，拐卖妇女、儿童罪，它是一个罪名，但它包括了拐卖妇女的行为与拐卖儿童的行为，于是可以分解为二个罪名。
当行为人只拐卖妇女时，定拐卖妇女罪；当行为人拐卖儿童时，定拐卖儿童罪；当行为人既拐卖妇女、又拐卖儿童时，定拐卖妇女、儿童罪，不实行数罪并罚。
选择罪名大致分以下三种情况：
第一是行为选择，即罪名中包括了多种行为，因而形成选择罪名。
如引诱、容留、介绍卖淫罪，包括了三种行为，可以分解成多个罪名。
第二是对象选择，即罪名中包括了多种对象，因而形成选择罪名，如上述拐卖妇女、儿童罪。
第三是行为与对象同时选择，即罪名中包括了多种行为与多种对象，因而形成选择罪名。
如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，包括五种行为和三种对象，可以分解成诸多罪名。
选择罪名的特点是可以包括许多具体犯罪，又避免具体罪名繁杂。
概括罪名是指其包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，但只能概括使用，不能分解拆开使用的罪名。
如信用卡诈骗罪，包括了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为。
不管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪。
例如，行为人只是恶意透支的，定信用卡诈骗罪，而不是定恶意透支罪；行为人实施了上述几种行为时，仍定信用卡诈骗罪，也不实行数罪并罚。
由此可见，概括罪名是介于单一罪名与选择罪名之间的一种罪名。
从罪名本身没有选择余地的角度来看，它具有单一罪名的特点；但从其包含了多种行为，只实施其中之一就构成犯罪而言，它具有选择罪名的特点。
（选择性罪名适用：
无需数罪并罚。
但要注意并列罪名和选择罪名的区别）
三、法定刑：
1．绝对不确定的法定刑
绝对不确定的法定刑，是指在条文中不规定刑种与刑度，只笼统规定对某种犯罪应予惩处。
如对具体犯罪只规定“依法制裁”、“依法严惩”、“依法追究刑事责任”等，至于如何具体处刑，完全由审判机关决定。
这种法定刑没有统一的量刑幅度，实际上没有提供处刑标准，不利于贯彻罪刑相适应的原则，也不利于法制的统一。
设立、承认绝对不确定的法定刑，与法治相抵触。
在实行罪刑法定原则的前提下，不得承认绝对不确定的法定刑；易言之，当刑法只是规定对某种行为依法追究刑事责任，而事实上没有规定法定刑，也没有可以援引的法定刑时，对该行为不得以犯罪论处。
所以，我国刑法没有规定这种法定刑。
2．绝对确定的法定刑
绝对确定的法定刑，是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。
这种法定刑缺乏灵活性，司法机关没有自由裁量的余地，难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚，不利于贯彻区别对待的政策。
新刑法规定了少量的绝对确定的法定刑。
例如，刑法第121条规定：
“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。
”应当认为，该条后段规定的是绝对确定的法定刑。
但是，一方面，它只是针对劫持航空器罪中“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的情形而言，并不是针对该种犯罪的所有情形；另一方面，它不是出于对法官的不信任，而是因为立法者认为对劫持航空器并发生上述结果的犯罪，应当而且只能判处死刑（另参见刑法第383条第1款第2项、第239条）。
在这个意义上说，它有别于一般意义上的绝对确定的法定刑。
分则条文中带有绝对性刑种的罪名
法定刑立法模式主要为相对确定主义，但同时也存在绝对确定的情形，且为死刑立法，这种情形总体上是非常少见的，在数罪并罚中并罚规则的运用具有决定性的意义。
1、劫持航空器而致人重伤、死亡或者航空器严重破坏的（121条）；
2、绑架罪杀害被绑架人或者致其死亡的（239条）；
3、拐买妇女、儿童罪、情节特别严重的（240条）；
4、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪的首要分子或积极参加者、情节特别严重的（317条第2款）；
5、贪污罪、受贿罪，个人贪污、受贿数额达10万元以上、情节特别严重的（385条）。
3．相对确定的法定刑
相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。
其特点是立法上有确定的刑种与刑度，司法上有具体裁量的余地。
这种法定刑适应我国的实际情况，有利于法制的协调统一；适应惩罚犯罪的需要，有利于贯彻区别对待的政策；适应具体犯罪的不同情况，有利于实践罪刑相适应的原则；适应犯罪的危害程度的变化，有利于刑法的相对稳定。
由于我国刑法分则通常规定的是相对确定的法定刑，有必要对这种法定刑再作具体分类。
（1）规定最高限度的法定刑。
即分则规范只规定刑罚的最高限度，刑罚的最低限度根据刑法总则的规定确定。
例如，刑法第433条第1款前段规定：
“战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑。
”该款只规定了有期徒刑这一刑种，最高刑期为3年。
依据刑法总则第45条的规定，有期徒刑的最低期限为6个月。
因此，人民法院应在6个月以上3年以下的幅度内裁量刑罚。
依照刑法第99条的规定，“以上”、“以下”包括本数。
（2）规定最低限度的法定刑。
即分则规范只规定刑罚的最低限度，刑罚的最高限度根据总则规定确定。
例如，刑法第295条规定：
“传授犯罪方法……情节严重的，处五年以上有
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