许霆案的法理分析.docx

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许霆案的法理分析

许霆案的法理分析

【文章摘要】通过许霆案的始末，我们可以发现：

我国法官的断案必须处理好法律与民意的关系，使他们互相促进而非俨然分裂；法官必须深入思考利用现有的制度资源来减少判决带来的社会压力，而不是一味地回避；“社会”严厉监督的同时可能也伤害了司法的独立，并且不利于民意走上正轨；中国法治构建的一大艰难在于法律职业群体政治观念与道德意识的不趋一致，这是我们整个社会的责任而非仅仅属于法学家或法律职业群体的话语。

【关键词】法律推理政治观念与道德意识 司法独立司法的法律效果与社会效果 法治

被称为“史上最牛提款机”的许霆一审被广州中院于2007年12月以盗窃罪判处无期徒刑后，在社会上引起了轩然大波，社会舆论纷纷指责广州中院枉法裁判而量刑过重。

法学界也颇为积极，各专家学者尤其是刑法学者纷纷就许霆案的定性与量刑发表了自己的独到理解，有称许霆犯盗窃金融机构罪的，也有称其犯侵占罪的，更有声称许霆无罪故而是一起重大民事纠纷的等等。

最后许霆犯盗窃罪但量刑过重的声音占了主流，也被二审的广东高院听取并把案件发回广州中院重审，最后广州中院通过重新审判以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，广东高院及时地做出了维持一审的裁定，最后也通过了最高法的核准（刑法第63条规定———犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚）。

由于本文仅从法理学的角度来评论这次案件的始末，故不会专注于许霆案的刑法定性以及其量刑是否过重的问题，例如提款机是否属于金融机构，被害人有过错是否应该成为被告人减轻处罚的情节（也就是我们常说的混合过错），而且我也说不好。

中国的法官目前应该以什么为判案的依据？

 这个问题的提出可能有些意外，也和我们大多数人的思维不一致，可能也会招致许多的批评和非议。

因为法条本本上不是写的很明确吗——以法律为依据，以事实为准绳。

暂且不说这话的严谨性与否（事实上法律事实并非我们经常所说的客观事实——它只是一个相对事实而已，因为客观事实已经过去而无法复原），但在许霆案中，广州中院法官在给被告人许霆以盗窃罪定罪并处以无期徒刑后，社会舆论哗然纷纷指责法官枉法裁判，致使广东高院面临巨大压力以事实不清、证据不足为由而将案件发回重审，最终许霆虽仍然被定盗窃罪但刑期已从无期换位5年，如此大的落差不是能够通过简单的以法律或民意为依据就能够解释的。

在中国建设法治的具体语境下，它有着特殊的意义，一方面法官要准确适用法律判案，但另一方面法官也要充分考虑民意，要司法为民，换句时髦词就是在注重司法的法律效果时也要考虑社会效果，例如最高人民法院院长王胜俊在谈到是否应该给被告人判处死刑时要考虑三点：

一是法律的适用；二是当地的社会治安状况；三是人民群众的感受。

通过许霆案我们看到的正是这样一个局面——法官在判案时既要严格依据法律同时也要跟着社会的感觉走。

在我看来这种局面的出现有其一定的合理性：

首先，我国目前法官全体普遍素质不高，司法腐败愈演愈烈，已经让人忍无可忍，在这种情况下如果完全依据法官的思维判案无异于给法官的权力寻租创造人为的空间，如果通过社会的舆论“监督”则可以限制法官的权力进而保障司法的公正，在目前的现实状况下，则是一个可行的办法；其次，通过这样的方式达到普法宣传的效果肯定比被动接受宣传的效果要好的多，尤其是在如今网络等传媒日益发达的今天；最后，尽管如今司法公信力不如人意，但如果通过社会的“监督”来增进人们对司法权威的尊重与信任，则又是一个相对可行的办法。

但在我看来它同时也有着极其大的负面作用：

首先，媒体的表达是否就一定是人民的想法？

是否就是社会的想法？

恐怕未必，在如今的现实下，恐怕要担心媒体被一些群体与个人所利用，进而破环司法的公信力与独立性，而众所周知司法的独立性又是我国法治建设的重要“绊脚石”，即使不担心媒体被人利用，但我们也应看到媒体也有着自己的利益，在它跟司法的目的有着很大的区别；其次，即使是真正的反应了社会的想法与意见，这种意见是否就一定正确？

事实上，我国法治建设的一大艰难正是法律职业群体想法与社会意见的不一致，在许霆案的一审判决结果出来后，社会直呼广州中院法官不近人情、枉法裁判，但在发回重审时由于许霆说了一句想替银行保管钱的想法后（尽管可能是不真实的），广大网友又言称许霆活该被判无期。

试问这样的社会言论是否正确？

我们有没有变成暴民的危险？

（相反法律的一大特点则是理性）；第三：

我们的法官要不要考虑民意以及在多大程度上考虑民意？

在前面的叙述中我已提到法官需要现实的考虑民意，而不是拒绝民意，否则不仅对司法机关，对整个司法的公信力以及法治的建设都将构成现实的危害，其行为也是不明智的。

但同时我们知道司法的判决需要一个相对确定的标准（司法的相对预期），而民意又是不确定的——在许霆案的前后民意变化则可见一斑。

如果时时要求法官考虑民意，在中国现在的法治框架下这有着极大的危害，首先，这将破坏司法的独立性，迫使法官不得不时常考虑法律以外的因素，从而不利于法官荣誉心、责任心的培养，进而不利于司法的公正，司法的不公正又不得不引起我们的反思——是否是舆论监督不够严密？

进而施以更严厉的监督——糟糕往复的循环；其次，法官经常要考虑案外的因素来判案，这将放大法官的自由裁量权，在我国现实的背景下，可能会加剧司法腐败；第三，伴随着我国目前的市场经济建设与城市化建设，我国正从农业社会走向工业社会，而工业社会的法治建设主要就是规则之治[1]，即规则的养成与确立，恰巧我国法治建设的一大艰难就是人们权利义务观念的不坚定，换句话说就是对法律的不信仰，要否则如何理解社会戏言“大盖帽，两边翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全”的出现[2]，如果要求我们法官判案时要时常考虑变换如水的民意，可能会弱化人们本来就很淡薄的权利义务观念，这进而又导致更多的法律虚无主义；第四，我们知道司法的判决在很大程度上就是一个法律推理与论证的过程，这对法官个人的智慧要求很高，如果时常要求我们的法官在做出司法决定时考虑变幻莫测的民意，这对法官独立思考意识与法律推理的养成将极为不利。

而伴随着我国改革开放的深入，纠纷的多样化必将增强，这又对法官的法学素养提出了极高的要求，而这是靠经常考虑民意所不能解决的；最后，如果时刻都依照“民意”走（先是批评法官不近人情进而又骂许霆活该判以重刑），这将是一个什么情景？

试想，如果第一个媒体的报道是对许霆不利的（例如鄙视其偷盗银行的行为）进而引发社会对许霆的强烈谴责而不是现实中的怜悯，法官依照民意进而裁判对许霆处以无期，这是否合理？

换言之我并非反对民主，而是认为民主同样也要受到法治的约束，否则民主极可能变成多数人的暴政！

（民主的确是治理现代社会的一大良药，但别忘了它并非包治百病，并且是药三分毒）[3]。

可能有人举出司法应保障其社会效果来予以反驳，但大家都知道法官定案的依据主要是法律，而法律又是由我国的人民代表机关即全国人大及其常委会制定的，照此逻辑，司法的判决不是理应得到人民的认同吗？

如果说有问题，那只是政治制度及其司法制度不完善的问题，并非出在法律效果与社会效果身上，所以我个人是不认同法律效果与社会效果并重的如此说法。

法官如何依据现有的制度资源降低判决的社会压力？

 在许霆案中，广州中院的法官承受了巨大的压力，社会硬是给其扣上了不懂人情、枉法裁判的帽子。

在我们目前的司法制度中，基层法院与中院的法官所承受的压力要比高院以及最高法的压力大的多，为了提高本来就很低的司法独立性与法官的责任心、荣誉心，有必要探索依据现有的制度资源来降低法官判案的社会压力。

法学界对这一问题的看法很多，代表性的有一下三点：

充分发挥审判委员会作用以降低法官的压力，并为审委会其存在的合理性做了些探讨；[4]充分发挥判决的说理特别是法律的推理与论证，以转让判决的压力；[5]充分发挥陪审制的作用，实行司法的人民化以增强判决的说服力。

我个人比较赞同第二种观点也就是充分发挥判决的法律推理与论证，让当事人觉得法官也是“依法办案”而迫不得已，从而使败诉的一方口服心服，自然有助于降低法官的判决压力，维护司法的尊严与公信力。

但在许霆案的一审中，我们所看到的推理判决确几乎没有：

一是法官没有解释ＡＴＭ机为何属于金融机构？

二是没有解释“合法”操作ATM机为何属于盗窃？

三是没有把机器存在故障（银行有重大过错），许霆案后有归还存款的情节作为量刑的情节[6]。

这在我看来是另外一种“枉法裁判”。

在这种情况下，法官拿不出充足的证据作为支持其判决的依据，别说许霆及其父母服不服的问题，单说社会公众能相信法官是依法裁判吗？

要知道社会可不同于法学家，它是很看重判决的结果及其说理的，因此出现了可以说是秀才遇上兵，有理说不清的困境，但事实就是如此，因为在很大程度上民众不大可能去考虑法律是怎样规定的，可以说这是一种现实主义或实用的态度，但你能要求民众也像法学家一样精细的思考吗？

我不敢想象如果人人都是法学家，这个社会会是什么样子？

因为要知道多了也就意味着不值钱了。

所以广州中院一审判决中的法律推理存在很大问题，后面引起了如此大的波澜也就不足为奇了（这个可能法官他自己也没想到），所以在后来的发回重审中，法官听取了意见，增加了判决的说理——许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。

根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，最终判决人许霆犯盗窃罪，处以有期徒刑五年。

故而后来的重审判决所引发的争议也少了很多，也获得了“社会”的认同。

所以我认为法官增加判决的论证推理是有助于降低司法压力的，同时又可以最大限度的保护自己。

但我为何不支持审委会的在降低案件压力上发挥积极作用？

其理由有三点：

一是司法活动讲究亲历性，也就是说法官通过法庭上的庭审活动大到证据质证、法庭辩论，小到当事人的表情（例如如果有一方当事人一直神情恍惚、不自然，则法官会怀疑其主张的真实性）来作为定案的依据，但审委会的委员们知道这些吗？

我想在中国现实的背景下，审委会的存在有其一定的合理性，但更多的则是弊大于利，试想，如果许霆的定罪量刑是由审委会所作出，就一定能够确保司法公正进而降低司法压力吗？

在我看来，它在降低许霆案的压力上没有多大可为的空间，不仅不利于保证司法的公正性，更重要的许霆和他的父母只知道既然判决书上署名的是你主审法官，那么你就要为之负责并承担责任！

更重要的，让我们审委会的委员们做出决定但并不承担责任（集体负责等于没人负责）而是让我们的法官来承担如此大的压力，其道德性基础何在？

是否合理？

同时我也不赞同充分关于发挥陪审制的作用，实行司法的人民化来减少判决所引发的社会压力。

我个人觉得它忽略了此问题的复杂性（因而可能导致糟糕的改革），而且其意识形态化色彩较为浓重（在很大程度上是政治话语）其理由主要有以下几点：

第一，司法活动有着自己独特的规律，也就是我们所说的司法活动的专门性特征。

它通过精细的法律推理与论证进而得出相应的结论（司法判决），而这个是靠“人民”参与司法的决策就能够解决的吗？

你让“人民”参与许霆案的审理与决定就能使许霆本人以及他的父母信服吗？

就可以堵住社会与媒体质疑的声音吗？

第二，在中国现实的背景下，实行司法的人民化在我看来未必就能确保司法的公正，相反极可能导致司法更加的不公进而更加增大司法的社会压力。

其一，“人民”如何选拔？

可以说目前我国没有一套完善的制度来保障这一过程的实施，到最后恐怕只会选出那些比较听话的“人民”来参与这一过程，如此一来，这样又有何意义？

而且在我看来它将会诱惑法官敢于枉法裁判（制度的缺陷将会激发人的弱点），因为到时责任追究下来，他（法官）会说这个案件不是由我定的，而是由他们（人民）定的，找他们去！

我想这样的制度设计将会给法官的权力寻租制造人为的不公机会，将会为法官的不公决定披上一层“合法”的外衣，这将不仅不利于提升法院的公信力进而降低其社会压力，反而会起到反效果——导致法院的压力变得更大；其二,基于法律具有的相对预期性，司法的判决也将需要一个相对确定的标准，如果时刻依照“人民”的感觉走（而这又是随风而不稳定的——许霆案一审与二审的社会舆论就可见一斑），这恐怕也不能保障许霆在一审就被判处5年有期徒刑甚至更低，试想，如果第一个媒体的报道是对许霆不利的（例如鄙视其偷盗的行为）进而引发社会对许霆的强烈谴责（17万现金）而不是现实中的怜悯，“人民”一致裁判许霆应处以无期，在这种情况下即使法官想给许霆定5年甚至更低的量刑恐怕也心有余力而不足，因为在我看来我们的社会目前是不理性的，通过如此不理性的人去给许霆定罪，其结果也将不会公正，自然无助于降低司法所承受的社会压力。

我国法治建设之艰难的独特之处在什么地方？

有学者说（大概意思）在许霆案中法官首先考虑的是政治观念，法律的推理与判决只不过是它的外观包装而以，这种思路具有一定的现实性与高度。

[7]事实上，从这次许霆案的定性就可见一斑了，除了盗窃罪外，学界也有声称无罪而只是一起民事纠纷的声音，并且这种声音还获得了不少的民众支持。

在许霆案中尽管我个人认为法官的判决源于法律的推理很多，但事实上可能也有一些政治与道德的判断——表现为判断是否犯罪以及应量多大的刑罚，因为许霆案在如今伴随着中国城市化建设而来的价值多元的社会中，这种行为是否构成犯罪也是有争议的（法律的规定应符合普通人的思维逻辑，因为法律是面对他们适用的，故而是世俗的，否则人们如何守法？

），所以可能法官在这一决策中或多或少的考虑了政治观念与道德意识（尽管可能他是无意的），这么说并能会遭致法官适用依据的批评（应基于法律推理而非道德判断，因为法官的上司只有法律），但这在中国目前的国情下，是一种现实的考虑，其不一定违反了法官思考的戒律——只应专注于法律的逻辑而非法律以外的因素，故而从这个意义上说，我国法治建设的成功远非“三个至上”、司法能动主义所能解决，正是在这里，我看到了我国法治建设的艰难，并且不是那么的乐观，并且基于这个思路，我也可以说目前不适当的扩大法官独立性的做法也是有着潜在的危害，因为只有法官的政治观念与道德意识大体一致的情况下，其基于逻辑推理从而得出的司法判决才可能大体的一致，而目前的情形却并非这样，故而如果想确保司法的公正，必要的纪律监督是很有必要的，当然考虑到中国法官的独立性很低，目前应主要是扩大而不是限制，但必须伴随着程序正义的限制。

结语：

 一：

在我国法治建设的今天，我们不要忘记了法官的这一特殊法律职业群体，需要深入而细腻的关注其司法活动，认识到中国法治构建之艰难所在，进而拿出对应的改革措施，从而做出属于我们中国法律人的贡献。

  二：

一个民族创造它的法治，而法学家创造的仅仅是属于它的理论[8]。

如今的社会民众对法治的关注可谓空前高涨，我们必须关注这一新局面，尽可能的把这一局面转化为司法改革的动力，而不是将他们对立起来，这不仅属于广大法律工作者，更是我们整个社会的使命。

参考文献：

[1]:

《送法下乡——中国基层司法制度研究》苏力著 中国政法大学出版社

[2]：

《司法的理念与制度》贺卫方著  中国政法大学出版社

[3-4]：

《法条主义、民意与难办案件》苏力 《中外法学》（京）2009年1期第93～111页

[5]：

《许霆案：

法官如何说理》贺卫方《南方周末》

[6-7]：

《法条主义、民意与难办案件》苏力 《中外法学》（京）2009年1期第93～111页

[8]：

《法治及其本土资源》苏力著1996年中国政法大学出版社