理论强化班民法五.docx

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理论强化班民法五

2009年理论强化班民法（五）

【例题】

1.甲请A搬家公司搬家，A公司派出B、C、D三人前往。

在搬家过程中，B发现甲的掌上电脑遗落在一角，便偷偷藏入自己腰包；C与D在搬运甲最珍贵的一盆兰花时不慎将其折断，为此甲与C、D二人争吵起来，争吵之时不知是谁又将甲阳台上的另一盆鲜花碰下，砸伤路人E。

B、C、D见事已至此便溜之大吉。

请问下面哪些说法是正确的?

（2002/三/45）

A、甲可以要求A公司赔偿名贵兰花被折断造成的损失

B、甲可以要求A公司承担没有履行搬运任务的违约责任

C、路人E可以要求甲、C以及D承担连带赔偿责任

D、甲可以就丢失掌上电脑的损失要求A公司承担赔偿责任

答案【ABC】。

本题涉及法人和其他组织的工作人员不履行合同义务及侵权损害法人承担责任的问题。

本题A选项所涉及的损失是法人工作人员履行职务过程中因过错造成的损失，故应由A公司承担。

本题B选项涉及的责任是由于A公司未尽到合同规定义务所应承担的违约责任。

本题C选项涉及共同致人损害的问题。

甲、C、D的行为导致花盆脱落致人损害，构成共同危险，因此，甲、C、D应负连带责任。

本题D选项所涉及的是履行职务过程中，个人的侵权行为或犯罪行为是否由法人和其他组织承担的问题。

依据上述分析，掌上电脑的损失不应由A公司承担赔偿责任为妥。

2.关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？

（2006/三/3/）

A．仅对其合法的经营行为承担民事责任

B．仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

C．仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D．仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

答案【C】。

本题涉及企业法人的责任能力问题。

根据《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

《民通意见》第58条进一步规定：

“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。

”本题A选项将企业法人对法定代表人的责任限定于合法的经营行为，与法律规定不符。

B选项将责任限定于符合法人章程的经营行为，这也不妥。

对于法定代表人超越法人章程从事的经营行为，根据《公司法》的规定，股东有权申请人民法院予以撤销，若没有撤销，则为有效行为无疑。

D选项中将责任限定于符合法人登记经营范围的经营行为，根据《合同法解释

（一）》第9条的规定，企业法人超越登记的经营范围订立的合同，只有违反了法律的强制性规定、禁止性规定和限制性规定的，方可认定合同无效，故超越登记的经营范围从事的经营行为并非一律无效，企业法人自应当承担其行为的民事责任。

C选项的表述是正确的，企业法人应当对其法定代表人和其他工作人员的经营行为承担民事责任。

这里的经营行为应当理解为只要是以法人的名义从事的经营行为即可。

最高人民法院《人身损害赔偿解释》第8条第1款将法人对其法定代表人致人损害应承担的责任限定于执行职务，也是这个意思。

故本题正确选项为C。

3.赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角，售票员在赵某下车之后指着他大喊：

“抓小偷！

”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。

对此应由谁承担责任？

（2004/三/13）

A.售票员B.公交公司C.售票员和动手的行人D.公交公司和动手的行人

答案【C】。

本题涉及职务行为和无意思联络的数人侵权行为问题。

本题中，售票员的行为是否为职务行为可能存在不同看法：

一种观点认为，只要是在执行职务过程中的行为，均为职务行为，其后果应由行为人所在的单位承担，此种观点有利于保护受害人的利益；另一种观点认为，在执行职务中，只有与执行职务相关联的行为，才为职务行为，否则为个人行为，此种观点有利于防止职务行为的泛滥。

现多数学者采第二种观点，故售票员为报私愤而喊“抓小偷”导致赵某受伤，其行为与执行职务无关联，应认定为个人行为，所造成的不利后果应由售票员个人承担。

另赵某受害是由行人扑倒所致，虽然行人扑倒赵某是由于售票员的教唆行为所致，但不能说行人与售票员之间存在共同的意思联络，因为行人对于赵某不存在任何私仇，但是，赵某的受害毕竟是行人的不当扑倒行为所致，其受害结果应认定为是售票员与动手行人无意思联络的侵权结果。

故本题应选C。

十一.法人的分支机构

法人的分支机构是在法人总部之外实现法人职能的法人分部。

法人分支机构与法人职能部门不同。

分厂、分店、分公司、分行、支行等为法人的分支机构，企业的人事处、办公室、销售科等则为法人的职能部门。

法人的分支机构，完整实现法人职能；法人的职能部门部分实现法人职能。

法人的分支机构分为具有相对独立地位的分支机构和不具有相对独立地位的分支机构。

前者，如分厂、分店等；后者，如某企业的驻京办事处。

［难点辨析］

应特别注意具有相对独立地位的法人分支机构和无独立地位的法人分支机构的区别。

前者应在所在地办理登记，领取营业执照，具有相应的民事权利能力，能以自己的名义对外独立签订合同，在诉讼中享有诉讼能力，但其责任由法人承担，这是由法人独立责任所决定的，但承担该责任所执行的财产应首先为分支机构的财产，不足部分执行法人的其他财产。

后者不具有相应的民事权利能力，不具有诉讼能力，其责任直接由法人承担。

【例题】住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。

该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为30万元。

现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。

下列判断哪一个是正确的？

（2003/三/13）

A、房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担

B、该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效

C、合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担

D、合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任

答案【C】。

本题涉及分公司所签合同的效力及其责任承担问题。

分公司是经过登记设立的，其有营业执照，能以自己的名义对外签订合同，具有缔约能力和诉讼能力，因此，四海公司北京分公司与实达公司所签订的房屋租赁合同是有效的。

但是，分公司不是法人，分公司不是独立的责任主体，其所负债务应首先由其自己承担，不足部分由其法人承担。

由于分公司不具有独立的法人资格，因此，其与法人之间在责任承担上不是连带责任。

十二、法人的成立、变更、终止与登记

1.法人设立的原则主要有：

（1）对非营利法人的设立原则。

机关法人的设立取决于宪法和国家机关组织法的规定，相当于特许设立主义。

事业单位法人和社会团体法人依法不需要办理法人登记的，其设立原则应属于特许设立主义；事业单位法人和社会团体法人依法需要办理登记的，应当经过业务主管部门审查同意，向登记机关申请登记，其设立原则应属行政许可主义。

（2）营利法人的设立原则。

有的采准则设立主义，有的采行政许可主义。

[难点辨析]

第一，法人的成立和法人的设立区别。

没有法人的设立便没有法人的成立，凡法人成立必经法人设立。

两者的区别是：

（1）性质不同。

法人的设立是一种准备行为，这种准备行为既有有法律性质的、也有实务性质的。

法人的成立则为具有法律意义上的行为。

（2）两者的要件不同。

法人的设立一般要有合法的设立人、存在设立基础、设立行为合法等要件。

而法人的成立，应具备依法成立，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所等要件。

法人的设立并不当然导致法人的成立，设立无效时，法人就不能成立。

（3）效力不同。

法人在设立阶段不具有法人资格，其行为是非法人组织的行为，所发生的债权债务由设立后的法人享有或承担。

如果法人不能成立，则由设立人承担设立行为产生的债务。

第二，法人设立中的民事责任问题。

在法人设立过程中，发起人所实施的一系列民事行为由谁承担民事责任？

如果法人成立，由成立后的法人承担；如果法人不能成立，则由发起人承担。

发起人承担何种性质的责任？

立法上有不同的立法例。

在英国法上，发起人以出资财产为限承担责任。

这种立法例，有利于发起人大胆的设立公司，有利于创业，但不利于保护债权认利益。

在日本法上，发起人应承担无限连带责任。

这种立法例，有利于保护债权人利益，但不利于创业。

依照我国《公司法》第95条规定，发起人应承担下列责任：

（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的费用和债务负连带责任。

（2）公司不能成立时，对认股认所缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

第三，法人特别是企业法人其有必要的财产应如何理解。

依现行《公司法》，原则上实行授权资本制，但是有其最低首次出资的资本要求，有限责任公司首次出资不得少于3万元，一人有限责任公司不得少于10万元，股份有限公司首次出资不得少于100万元，否则，企业法人不能成立。

2.法人的变更，是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。

法人变更的类型有：

（1）法人的合并。

它是指两个以上的法人合并为一个法人。

法人合并分为吸收合并和新设合并。

吸收合并是指一个法人归并到一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。

新设合并是指两个以上的法人合并为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。

企业法人合并应经债权人同意或向债权人提供担保。

（2）法人分立。

它是指一个法人分成两个以上的法人。

法人分立有新设分立和派生分立两种。

新设分立，即解散原法人，而分立为两个以上的新法人。

派生分立，即原法人存续，但从中分出新的法人。

企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保。

（3）对于公司法人而言，存在公司组织形式的变更问题。

依照《公司法》规定，有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变更为股份有限公司，股份公司也可以变更为有限责任公司。

（4）法人其他重要事项的变更。

这是指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化。

[难点辨析]

法人变更后的责任承担问题。

法人变更涉及分立与合并，以及法人其他重大事项的变更。

特别是在分立的情况下，如果分立法人之间就债务承担达成协议，该协议在分立法人之间有效，但对债权人不生效力。

如果债权人与分立法人就债务承担达成协议，则应依照该协议。

【例题】

某区政府工业主管部门作出决定，把所属的A公司的两个业务部分立出再设B公司和C公司，并在决定中明确该公司以前所负的债务由新设的B公司承担。

A公司原欠李某货款5万元，现李某要求偿还，你认为该债务应当如何处理？

（）

A.由B公司承担债务B.由A、B、C三个公司分别承担债务

C.由A公司承担债务D.由A、B、C三个公司连带承担债务

答案【D】。

本题涉及法人分立后的债务承担问题。

依《民法通则》第44条第2款规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。

本题中，虽然政府主管部门决定，公司分立前的债务由分立后的B公司承担，但该决定未经债权人同意，对债权人不生效力，故债权人李某的债权应由分立后的A、B、C公司承担连带责任。

故本题正确选项为D。

3.法人的终止

法人的终止，是指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，又称法人的消灭。

法人终止的原因有：

（1）依法被撤销；

（2）自行解散；（3）依法被宣告破产；（4）其他原因，如法人的合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。

法人的终止，应当进行清算。

法人清算，是指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。

清算组织或清算人应当了结现存事务、收取债权、清偿债务并移交剩余财产。

法人在进行清算期间，停止清算范围外的活动。

这表明清算中的法人其民事权利能力与民事行为能力受清算目的的限制。

清算人完成清算职责，应向登记机关办理注销登记并公告。

完成注销登记和公告，法人即告消灭。

4.法人的登记

法人登记通常包括：

（1）法人设立登记，这是法人依法成立、取得民事权利能力和民事行为能力的要件。

企业法人、部分事业单位法人和绝大多数社会团体法人应依法进行设立登记。

（2）法人变更登记，这是指法人将有关法人的变化情况向登记机关办理变更手续。

（3）法人注销登记，这是法人依法终止，消灭其民事权利能力和民事行为能力的要件。

法人注销登记机关与设立登记机关相同。

[难点辨析]

清算法人的地位问题。

清算法人是否有权利能力存在不同的理解，一般认为，清算法人具有与清算目的相适应的权利能力和行为能力，不具有与清算目的不相一致的权利能力和行为能力。

清算法人应成立清算组，清算组的地位如何，一般认为，清算组具有诉讼能力，在诉讼中可为当事人，但是清算组不具有独立的法律人格。

【例题】

1.依民法原理和现行民事法律，下列选项中，哪一表述是正确的？

（）

A.清算法人不具有民事行为能力

B.清算法人具有与原法人相同的民事行为能力

C.清算法人仅具有清算范围内的民事行为能力

D.清算法人仅具有资产清理的民事行为能力

答案【C】。

本题涉及清算法人的行为能力问题。

依《民通意见》第60条规定，清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。

它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。

对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。

法人在清算过程中其行为能力受到以清算为目的的限制，即只能进行以清算为目的的民事活动，其于清算目的范围外的活动，不具有法律效力。

故本题正确选项为C。

2.甲公司因项目完成而决定解散，便成立清算小组，以清理债权债务。

对于该清算小组的成立和性质，下列表述正确的是？

A．清算小组是清算法人，具有民事主体资格B．清算小组不是清算法人，具有诉讼具体资格

C．清算小组的成立应由人民法院主导D．清算小组是清算期间该企业的代表机关和执行机关

答案【BD】。

本题涉及清算小组的法律地位及清算小组的组成问题。

在企业清算的情况下，应当成立清算小组以清理企业债权债务，企业在清算期间被称为清算法人，其主体地位并不消灭，清算法人不是清算小组，而是清算企业，清算小组具有诉讼具体地位。

在破产清算中清算小组的成立由人民法院主导；在非破产清算中清算小组的成立由清算企业主导。

清算小组在清算期间不是独立的民事主体，而是清算企业的代表机关或者执行机关。

本题选项为BD。

十三、原物与孳息

孳息与原物是彼此分离的，孳息是相对于原物而言的，孳息是原物派生的。

孳息包括自然孳息和法定孳息。

注意，不存在人工孳息。

法定孳息，包括利息、租金和彩票所中奖金。

自然孳息，是指依照物的自然性质而产生的收益物。

如，动物之产物，鸡蛋、羊毛等。

孳息的法律意义体现在物权法和债权法两个方面：

在物权法方面，在当事人没有约定或法律没有特殊规定的情况下，我国采母物主义；在债权法方面，应特别注意买卖合同中，当事人没有约定的情况下，孳息与交付相联系，而非与所有权相联系。

［难点辨析］

第一，孳息的认定问题。

应注意孳息与转化物的区别。

孳息与原物在物理上必须分离，如果未分离，则属于整体与部分的关系，不属于原物与孳息的关系。

孳息是相对于原物而言的，没有原物就没有孳息，如鸡蛋孵出的小鸡，煤发出的电，布匹做出的衣服，木料做成的家具，则不属于原物与孳息的关系，而属转化物的问题。

【例题】

1、下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？

（2003/三/52）

A出租柜台所得租金B果树上已成熟的果实C动物腹中的胎儿D彩票中奖所得奖金

答案【AD】。

本题涉及到孳息的认定问题。

孳息是原物所生的收益。

出租柜台的租金和彩票中奖所得奖金均为孳息。

孳息必须与原物相分离，果树上已成熟的果实和动物腹中的胎儿，因未与原物相分离，故不为孳息。

2、下列属于原物与孳息的关系的是（）。

A.母鸡与其所下的蛋B.鸡蛋孵出的小鸡C.空调放出的冷气D.山羊身上的羊毛

答案【A】。

本题涉及对天然孳息的理解问题。

孳息必须是原物的出产物，且与原物相分离，孳息是相对于原物而言的，它不是原物的转化物或原物的功能。

鸡蛋孵出的小鸡是转化物的问题，空调放出的冷气是功能问题，山羊身上的羊毛未与原物相分离。

故本题选项应为A。

第二，孳息的归属问题。

对于孳息的归属，其规则如下：

（1）当事人有约定的，依照当事人约定；

（2）法律有规定的，依照法律规定；（3）无规定、无约定的，孳息归原物所有人所有。

【例题】

1、甲老汉与乙老汉订了一买牛合同。

甲老汉向乙老汉交付了两头牛，乙老汉支付了相应价款，乙老汉在宰杀该两头牛的过程中，发现一头牛中有牛黄并得款8000元，对该牛黄款的归属（）。

A.归甲老汉B.归乙老汉

C.由甲老汉与乙老汉按份共有D.由甲老汉与乙老汉共同共有

答案【B】。

本题涉及孳息的归属问题。

依我国合同法规定，孳息自交付时起转移，除非当事人另有约定。

故正确选项应为B。

2.张家和李家的院子相连，张家在自家的院子里种了几棵苹果树。

在下果季节，有六个苹果掉进了李家院子，李家正好没人，但苹果被李家院子中的猪吃掉了。

对于被吃掉的苹果应该怎么办？

A．张家向李家主张侵权责任应予支持B．张家向李家主张不当得利责任应予支持

C．损失由张家自行承担D．李家应给予张家适当补偿

答案【C】。

本题涉及孳息及侵权责任和不当得利责任相关问题。

依照《物权法》第116条之规定，掉下的苹果属于张家所有，因为掉下的苹果属于孳息。

但该苹果被李家院子中的猪吃掉，张家主张侵权责任应否支持？

答案是否定的。

此时的侵权责任应为一般过错责任，李家将自养的猪放在自家院子里，不存在过错，故张家无权请求李家承担侵权责任。

张家主张不当得利责任应否支持？

答案也是否定的。

因为张家向李家主张不当得利责任除证明自己受损外，还要证明李家受益，及受损和受益之间存在因果关系。

李家的猪吃掉六个苹果，是否使李家受益恐难证明，故该请求也不予支持。

李家应否给张家适当补偿，这涉及公平责任的适用问题。

公平责任的适用前提是公平观念，而本例中依照习惯不存在补偿问题。

本题选项为C。