江歌案地法律思考.docx

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江歌案地法律思考

“江歌案”相关的法律思考

2016年发生的11·3留日女生遇害案中，被害人江歌在其租屋门外遇害，身中数刀，因而该案也被称为“江歌案”。

在这之后，通过遇害者江歌的母亲以及各方媒体的陆续披露，本案的另外两名相关人员，死者室友刘鑫及其前男友陈世峰的名字也出现在众人的视野当中。

而从案发至今，已有一年左右的时间，期间不断被报道的案件相关信息，使得案件影响不断发酵，也引来了全民性的关注。

除了所涉及的道德问题，作为一件刑事案件，本案的很多细节也引发了不少的法律思考。

但如以法律的思维进行分析，那么最基本的就应当是遵循事实清楚、证据充分的原则，而本案尚未开庭，许多关键细节仍未透露，目前披露的一些信息也主要来源于死者母亲以及对刘鑫及其家人的报道，因而下文的分析也仅是基于假设情形，不作为最终意见或看法。

一、间接故意犯罪、不作为犯罪以及紧急避险的构成

本案中，披露的第一个引起争议的细节是，刘鑫是否听到了门外二人的搏斗声，是否知晓了行凶者是陈世峰，是否在此情形下惧怕江歌开门躲避而锁了门，而如果前述问题的答案是肯定的，那么是否构成了间接故意的不作为杀人。

而在日本刑法中，有特定责任的人不作为致人死伤，可被定为保护责任者遗弃致死罪。

故先为讨论设定一个基本问题：

在具备何种要素时，刘鑫可以被认定为该罪。

接下来，对案例运用三阶层体系，从构成要件该当、违法性层面、责任层面来进行分析。

首先是构成要件该当这一阶层，该阶层属整个分析的基础部分。

但由于本案的细节都未透露，故只对重点要素进行假设讨论。

对于本案的核心情节，即日本房屋的门不会有自动上锁功能，可江歌为什么在当时没能躲入房门？

而刘鑫先其一步进入房门后，在租屋隔音条件较差、江歌身上存在不少防卫伤的情况下，有很大可能时可以知道房门外发生了何事，却为什么没有在报警的同时预见到江歌受伤时没有叫救护车，导致其最后因失血过多，在医院抢救无效死亡。

在此之上，可以有一些假设。

一是，依据邻居笔录，前一天下午刘鑫与陈世峰在案发地点有过争执。

但是，这不能认为是刘鑫能够预见案件发生的充足理由，哪怕依据日本警方的起诉，陈世峰对刘鑫有过恐吓的行为，但这种明知陈世峰对其言语上的威胁与明知犯罪行为发生的明知是不同的，因为普通人一般会把一些没有具体行为指向的威胁话语当作一时气话，不会当真。

二是，江歌没有逃入门内，到底是因为刘鑫真的反锁了房门，是因为她听到了声响却不敢打开房门，还是根本就不知道发生了什么，而江歌倒下之后身体挡住了房门导致她无法开门探知门外情形。

而没有叫救护车到底是基于什么情节，是明知受伤而不救助，还是确实不知情。

如果刘鑫反锁了房门，则这个行为的定性涉及到了紧急避险问题，放在下个阶层讨论，但确实是明知结果，虽不追求但也不反对，放任了后果的发展，构成了间接故意，而由于她作为江歌的同住人，有非常亲密的互助关系，故应认为她有救助江歌的义务，而她却没有履行该义务，造成了与作为相当的危害结果，所以应认为在此情形，刘鑫在构成要件该当层面应是构成了间接故意的不作为杀人；如果她听到了声响却不开门，则也涉及了紧急避险和期待可能性的问题，在接下来进行讨论，但在该层面，结合后续未叫救护车的情节，应认为是间接故意的不作为杀人；而如果刘鑫什么都不知道，也因此在该层面应认为没有犯罪构成要件的该当。

其次，在违法性阶层，除了正当防卫，被害人承诺的超法规阻却事由于不知切实后果以及涉及生命的承诺，于本案也确定不适用了。

因此，需要着重考虑的一个问题，就是刘鑫的行为是否构成了紧急避险。

运用三阶层体系进行分析，刘鑫的行为如果构成了紧急避险，那么应认为是直接从违法性这一层面上阻却了犯罪的构成。

本案中的争议关键，就是能不能为了自己的生命对他人的生命进行了紧急避险。

在张明楷老师书中，认为只有在严苛的条件下才能对他人生命进行紧急避险，并对涉及生命紧急避险而可成立违法阻却的情形进行了初步的归纳，可以说都不符合本案的情形，因为江歌在本案中不能被认定为是具有了一定特征和条件的被牺牲者地位。

所以在这种理论下，应该认为在前两种情形中，认为刘鑫的行为属于紧急避险是不合理的。

再次，是责任阶层。

本阶层比较需要分析的问题，就是对当时刘鑫开门的行为，是否具有期待可能性。

针对第一阶层中的第三情形没有讨论必要，所以还是集中在前两个行为。

前两个行为中，要求刘鑫在明知开门很可能使自己遇险的情形下开门，是不具有期待可能性的。

但是她不叫救护车的行为还是不能得到解释，因为如果她知道了外面发生了什么，那么哪怕江歌已经休克不能发出声音，也应该履行救助的义务。

但是到目前为止，刘鑫已经回国了，日本警方也没有对其提起告诉，说明日本警方认为刘鑫的行为不存在需要承担刑事责任的情形，则存在的可能性，一是认为其行为存在紧急避险的违法阻却事由，二是刘鑫的证词和各方证据都表明，当时属于前列的第三种，即根本不存在构成要件该当的情形。

不过当然，具体情况还是要等开庭之后再做分析。

二、国际法领域

由于本案的涉外因素，因此也自然有了国际法方面的思考。

（一）管辖问题

现本案所有法律流程都在日本进行，但从日本以往判例中审慎死刑以及死刑执行情况来看，最后的判决结果会较在国内审判对犯罪嫌疑人陈世峰更为有利。

因此，有许多人怀有能否将其在国内进行审判的想法。

首先，本案的所有当事人虽然国籍都是中国，可以适用属人管辖，但在陈世峰本人仍位于日本领土的情形下，由于属地管辖优于属人管辖，因此仍是由日本进行管辖更为合适。

其次，保护性管辖由于加害人为中国国籍且并未进入我国领土，本国保护更是尚未用尽，因此也不适用。

故而在管辖问题上，暂时还是应该由日本进行管辖较为合适。

（二）引渡和追诉问题

国家之间与刑事罪犯相关的一些问题还包括引渡和追诉。

引渡的基础之一就需要的是两国之间达成的一定协议和条约，而我国与日本尚未签订相关引渡条约，虽仍可基于互惠的条件提出引渡，但由于该案具体情形在两国判决实践中的差异性，以及参考我国与西班牙签订的《中西引渡条约》中明确的“死刑不引渡”原则，本案中日方如同意引渡也很有可能提出如不得判处死刑等基于日本本国可能判决结果的限制要求，则使得引渡行为很可能达不到其目的，反倒是对人力物力的一种浪费。

同时，如果陈世峰在这期间办理了移民手续，获得了日本国籍，那么我国就更不能要求日本将其进行引渡。

而在日本国内对陈世峰进行了判决和执行后，还将涉及我国国内的再追诉问题。

依我国刑法第十条的规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

所以在日本的司法流程进行完毕后，如其踏入了我国境内，我国对于陈世峰的犯罪行为，是可以再次追究的。

三、请愿签名以及恢复性司法

（一）请愿签名

作为一名文化程度并不高的女性，江歌的母亲一直秉承着杀人偿命的想法，因此也不断在为能将陈世峰判处死刑而四处奔走。

而最近，她刚刚结束了在日本当地以及中国互联网上收集请愿签名的活动。

该行为在日本国内的审判中又能起到什么作用呢？

为什么江歌母亲认为，有必要进行这样的活动？

首先，在日本宪法第16条，对于公众的请愿权利进行了规定：

“任何人对损害的救济，公务员的罢免，法律、命令以及规章的制定、废止、修订以及其他事项，都拥有平稳请愿的权利，且任何人不因请愿而受到差别待遇”。

这说明，在手段上，收集请愿签名的行为在日本国内法环境下是完全合法的。

但同时，该条款也说明，这条作为公民的基本权利，一是其针对的是拥有日本国籍的日本公民，而从签名结果来看，日本民众在签名之前，都需要进过细致的了解和考虑，而在知晓了情况后选择签名的人数也并不算多数，因此实际有效的人数并不像总人数一样那么壮观；二是，条款中并没有对公权力进行了一定的回应要求，只将其作为需要保障的意愿表达途径，所以哪怕请愿签名人数众多，对案件的判决并不一定会有比较有效的影响作用。

而之前有民众签名请愿参与的死刑案件，主要的影响因素还是案件本身的情节以及加害者手段的残暴，但请愿还是能够在一定程度上表明案件影响的严重性和恶劣程度。

（二）恢复性司法

请愿签名的目的毕竟涉及了群体意志和被害人意愿的表达，而与之相关的，也有日本国内积极的“恢复性司法”（RestorativeJustice）探索活动。

“恢复性司法”，也可译为“恢复性正义”，其从西方国家逐渐大力发展起来，在日本司法界也引起了非常大的反响，不断有学者进行理论方面的探索，也有一些民间组织进行了实践方面的尝试。

其主要出发点是，从报应刑的理论到预防刑的转变，将对刑罚本质的认识从“造成对国家和社会安定的损害而施予的惩罚”、“犯了罪所以要科刑”转变为“对被害人和社区内关系的损害而必要的弥补”、“为了不再犯罪，所以要科刑”。

因此，“恢复性司法”的主旨是，如何通过各种努力将被犯罪行为伤害的关系进行恢复，其与传统刑事司法体系的差别就在于所依赖的主要是加害人、被害人甚至社区代表之间的合意而不是国家公权力的调整，同时更加重视了长期被忽视的被害者的意愿，认为任何一个受到刑事诉讼结果影响的人都可以参与到诉讼程序中来，并应该形成一个多元对话的机制。

而在日本学者之间，也有“纯粹模式”和“最大化模式”的区分，前者认为，只有最完整的、包含了所有当事人进行集体化决定的过程，才能被认为是“恢复性司法”的过程，而后者则将基本概念进行了扩大解释，认为对话形式和过程的“修复性”不是最主要的特征和核心，哪怕过程只是单方面发声的非对话形式也可以，如恢复性司法领域的领军人物LodeWalgrave就认为，“通过修复犯罪所产生的损害来获致正义之实现的一切活动”都能称为是“恢复性司法”。

比如一些单纯的被害者援助组织，如以“纯粹模式”的理论来看，不能被看作是恢复性司法的一种实践方式，而以“最大化模式”的理论出发，结论则是相反的。

而在日本，“恢复性司法”除了可由警察主导和检察官主导两个阶段的起诉犹豫制度以外，由法官主导的情形主要也是在少年犯罪和家庭法院运用和探索得较多，其余领域的政府为主体的运用还是较少，且其尚未较大程度准入正式的司法程序当中，尚不能起到替代和较大程度影响的作用。

民间也主要是由律师协会主导成立一些调停和仲裁的组织，进行对话式活动以达到双方交流的目的，且各有各的具体流程以探索最为合适的活动推进方式。

结合上文提到的江歌母亲发起的签名请愿活动，不难看出这样的行为多多少少也带有了“恢复性司法”的色彩。

对于江歌母亲来说，能通过这样的活动获得到许多人的精神鼓励与支持，同时也是表达其作为一名被犯罪行为伤害到的母亲，其所需要被“恢复”的伤痛，更是希望通过签名请愿的规模，来表达社会上被该案伤害到人与人之间的关系，到底被影响到了什么样的一个程度，以引起一种重视。

而“恢复性司法”所包括的不仅指加害人与被害人之间的对话，也有被害人之间的对话。

在本案中，陈世峰“恐吓刘鑫”的罪名下，刘鑫其实也是一名受害者。

但江歌母亲不断尝试与刘鑫接触，希望知道案发当日到底发生了些什么时，刘鑫一家却屡屡躲避，甚至恶言相向，对话难以进行。

基于这种情况，江歌母亲将其一家的详细信息发布到互联网上并进行了非常严重的抨击和指责，引起了民众的强烈反响，给刘鑫及其家人的生活带来了极大的负面影响。

而直到今年11月，案件发生已经过去了一年时间，二人才终于进行了一次会面，但此时双方的隔阂已经深如沟壑，江歌母亲难以释怀，而刘鑫也不能切实体会到江歌母亲的初衷。

可以看出到此时，被害人之间的二次伤害已经造成了。

这也从侧面说明了对话和修复活动的重要性，本该是最团结的两方人，却因沟通上的被动而最终隐隐对立。

四、媒体、民意与司法的关系

本案在国内引起关注，最初是从江歌母亲在微博上的不断发声而开始的。

到后来的一步步，也不断有媒体参与，其中更多的“自媒体”的各种关于案件相关三人的各种“爆料”。

同时由于跨国办案，许多案件细节都尚不能透露给大众，两边人对于案件的细节其实都是各执一词的，甚至嫌疑人陈世峰一方对于是否预谋、凶器到底是谁所带，都有自己的说法。

唯一可以肯定的是，日本警方所掌握的最客观可靠的“真相”也只有在开庭之后才能为公众所知。

但是本案的影响发展到现在，可以说集中体现了一些问题和担忧。

其实有许多人从很早就注意到了国内互联网的风气变化，而随着互联网媒体行业内部的运营手段和舆论操纵手段的不断曝光，加之群众对法律事件讨论度的提高，越来越多人对于这二者结合所产生的问题有了关注。

而这类问题从根源上讲，涉及到了“法是什么”这一法理学的一大基本问题，而这一问题往往探讨到最后已经上升至哲学领域。

其引申出了一些问题，从近至远可有以下几个较为相关的问题。

第一个是，法从何时而诞生？

对法的概念的不同，对这个问题也会有不同的答案。

如将其看为一种公共的规则，则在原始氏族社会时期即有法的存在。

但如以马克思主义法学理论出发，则法是体现统治阶级意志的治理国家的工具，则在出现了国家的概念，即进入了封建社会才有法的出现。

这其实就涉及了法的存在源自于民众的认同和意志体现，还是国家公权力意志的体现。

第二个，从此发散开来，在司考的考查范围中，有一个很经典而基础的问题就是，如一部法是不道德的恶法，他是否能叫做法？

即，道德是否是法的构成要素之一。

学术理论上，对此也有诸多理论，以司法考试官方教材的标准，对“权威制定、社会实效、道德要素”三个因素对取舍的不同是主要原因，粗分可成为实证主义（不认为道德属于法的构成要素）以及非实证主义（认为只有道德是法的决定性要素）以及第三条道路（认为需三者皆俱备）。

其中也是体现了人民对法的认同问题的不同看法。

第三个是，学说理论和观念的不同，使得立法有诸多导向，司法也有诸多导向。

立法工具论尽管来源于社会学，但其也导致了罪名扩大化、预防犯罪导向的立法方向，而主张是民意体现的理论则导致了响应式立法。

因此刑法理论研究上也有两个非常主流的研究方向，一个是从立法上对我国立法进行探讨，是否科学？

是否有需要修订调整之处？

一个是刑法教义学，即刑法解释学，不去讨论条文本身，而是研究具体如何去解释条文，如何正确地运用法条以适应实际需要。

与此相关的一些细致的问题还包括，如何论证罪与罚之间的对应关系？

参数是什么（比如，民意能否作为参数之一）？

能否公式化以运用在实际司法中，保证裁判的尽量公平和标准的一致？

然而就像老师上节课说的，最终的结论还是要依靠经验法则。

而以上几个层层递进的问题，结合起来就是一个非常大的疑惑和迷思：

法是什么，它的权威来自于何处，它是否可以为其它意志所影响，又可以在多大程度上受其影响。

历史上有无数学者大家针对这一系列问题进行了论证和研究，而归根结底这还是一个价值判断问题。

但这与中国现状结合起来，就有许多人产生了上述的担忧，如果过于看重舆论对于司法的影响，或对于这个问题的认识在民众与司法系统内部之间产生了较大的分歧和落差，是否会导致一些较为突出的社会问题，就是通过资本和手段控制舆论，就能尽其所能影响司法，影响这一道保证公平正义的最后防线，而资本毕竟是不平等的，那么最终司法也成了不平等的。

所以尽管请愿签名的影响有限，还是有许多人对于江歌母亲的这一行为产生了不尽认同的观点。

而这一问题的答案，正确与否也是见仁见智的。

在日本国内进行这种行动，确实是有一定可取性的，其在表达社会关爱和安抚上的作用其实更大于实际影响审判的作用，从现场志愿者的描述上也可以看出，日本国民的整体素质体现出了一种比较冷静和保守的态度，对于这类行为较为谨慎，不容易被操控，而在我国国内普遍民众的自我思考能力还有待提升，普遍容易受到煽动的情况下，采取这种形式以沟通民意和司法，还是有待商榷的。

主要参考文献：

1.张明楷著：

《刑法学》，法律出版社2016年7月第5版。

2.杨官鹏：

《从日本请愿制度发展看我国请愿权的宪法定位》，《日本法研究》2016年00期。

3.孙国祥：

《刑事一体化视野下的恢复性司法》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2005年第4期。

4.丹尼尔·W·范奈斯：

《全球视野下的恢复性司法》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2005年第4期。