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海上货物运输法的历史发展及其启示
海上货物运输法的历史发展及其启示
张文广
2013-06-2709:
57:
00 来源：
《中国海商法研究》2013年第2期
摘要：
在过去的百年中，曾产生过若干个重要的海上货物运输立法，其中的经验与教训值得我们深思。
文章从海上货物运输法的历史沿革出发，对制约海运公约效力的因素加以详细剖析，总结海上货物运输法的基本特征，对《鹿特丹规则》的发展趋势做出了预测并提出我国的应对策略。
关键词：
国际公约海上货物运输法鹿特丹规则启示
当今的国际贸易中，80%以上的货物周转由海运完成。
作为一个全球性行业，海运需要一个统一的规则。
2008年12月11日，在经历了长达近十年的起草、磋商和谈判后，联合国大会通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》，2009年9月23日在荷兰鹿特丹举行了签署仪式，并将公约命名为《鹿特丹规则》。
截至2012年12月31日，在公约的24个签署国中，仅有西班牙和多哥两个国家批准了公约，距离满足公约的生效要件（20个批准国），尚有很长的路要走。
公约通过之后，国际社会再次掀起了一轮研究《鹿特丹规则》的高潮。
是否应当批准公约、公约何时生效及生效之后的国际影响力如何，成为各方关注的焦点。
在2009年公约签署前后，国际社会曾经比较乐观，认为《鹿特丹规则》很快就会生效。
然而，随着时间的推移，各方对公约的热情逐渐消退，质疑的声音也越来越大。
[①]
历史总在重复发生。
公约的制定，本就是一个妥协和寻求共识的过程。
各方有不同意见，实属正常现象。
目前，公约已经通过，重新谈判的可能性微乎其微。
公约的前景，主要取决于各国尤其是航运大国和贸易大国的态度。
本文从历史的角度出发，分析海上货物运输法背后的各种因素，提出中国对待《鹿特丹规则》的态度。
一、《哈特法》
《哈特法》（TheHarterAct）的全称是《关于船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法律》（AnActRelatingtoNavigationofVessels,BillsofLading,andtoCertainObligations,Duties,andRightsinConnectionwiththeCarriageofProperty）。
19世纪中期，英国是世界海运的霸主。
英国通常把从事海上件杂货运输的船舶所有人视为“公共承运人”（CommonCarrier）。
在坚持“公共承运人”对发生在其掌管期间的货损货差承担严格责任的同时，英国也一直坚持“合同自由”的原则，允许承运人通过合同条款来改变委托制度和普通法下的默示义务。
这样，承运人就开始凭借自己的优势地位，在提单上规定一些条款，以减轻自己的责任或排除普通法为承运人规定的义务。
[1]到1880年，免责条款的数量达到最高峰，甚至连承运人照料货物的过失、船员的故意行为以及船舶不适航等，都在免责之列。
以至有人说，“承运人除收取运费以外，似乎已无其他责任可言”。
[2]
为了保护美国货主的利益，美国决定采取行动来规范提单上的免责条款。
1892年，来自俄亥俄州的国会议员哈特向国会提交了一项议案，从而导致了《哈特法》的诞生。
议案对货方利益的保护非常有利，调整的公共运输也不限于海运。
但是，美国众议院州际和外国商业委员会将草案的适用限定于美国港口与外国港口之间的海上货物运输，对于内陆运输与沿海运输则不适用。
其主要论点就是：
这个议案有利于美国货主，而付出代价的只有外国船东。
《哈特法》草案在美国众议院顺利通过后，交由参议院进行审议。
参议院商业委员会对草案的每个条款几乎都做了修改。
修改后的草案更好地平衡了货主和承运人的利益，并为美国众议院所接受。
1893年2月13日，美国总统本杰明×哈里森（BenjaminHarrison）签署了该草案，《哈特法》正式成为美国法律。
《哈特法》是处理海上货物运输中货损风险分担的第一部立法，被誉为是“海事立法上的一项创新”，[3]正是由于《哈特法》的出台导致了1924年《关于统一提单若干法律问题规定的国际公约》（InternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading，以下简称为《海牙规则》）的最终制定。
《哈特法》至今仍然生效，适用于美国的沿海运输与内河运输。
[4]关于《哈特法》条款解释的有关判例，至今仍影响着美国《1936年海上货物运输法》相近条款的解释。
[5]
著名海商法专家杨良宜先生曾如此评价《哈特法》：
“哈特法免除船东对驾驶过失等所负的责任，是法律方面的一大突破，此前的法律从来不会明文规定任何人可以对所犯的错误无须负责，因为这样一来岂非要无错的对方去负责承受损失，但是哈特法却是破天荒第一回做出了这样的规定。
由于航运毕竟是较危险的事业，因此应当对从事这一事业的人有一定的保障和鼓励，这样才不至于使人们对此事业裹足不前。
另一方面，事实上船舶在海上航行，尤其在以前通信差的时代，船东不能像陆上事业一样事事可直接管到，因此船东只要恪尽职责使船舶适航，之后发生的在法定范围内的过失和事故责任给予船东免责，在当时的历史条件下是很合理和实际的。
也由此可见这立法实际是一种妥协，是平衡了船货双方各自的利益与所持观点后所做出的决定。
”[6]
重温《哈特法》的立法历程，我们可以得到这样的启示：
第一，法律不是空洞的说教，任何法律，反映的是国家意志，体现的是对本国利益的保护。
正如《哈特法》的倡议者所说，美国的海上贸易基本上都被英国船队把持，因此，《哈特法》不会影响美国船东的利益。
第二，考虑问题，必须从国家的整体利益出发。
尽管美国是一个传统的货主国家，但美国对于承运人还是采取了克制的态度。
参议院也对草案进行了诸多修改，增加了对船东的保护。
美国深知，对外贸易对国家经济的发展和财富的增长非常重要，而海运则是贸易开展的根本保障。
第三，《哈特法》还为我们提供了一个思路，即在不能通过达成共识推动国际公约制定的情形下，通过国内法，在保护本国利益的同时，或许还能够起到推动国际立法统一的效果。
当然，这些都是以综合国力为前提的。
《哈特法》之所以能够起到推动国际立法统一的作用，跟与美国在1894年国力就超过英国，成为世界第一经济大国有关。
二、《海牙规则》
《海牙规则》于1924年8月25日在比利时首都布鲁塞尔召开的26国代表出席的外交会议上获得通过，并于1931年6月2日起生效。
1924年8月1日，英国通过了《海上货物运输法》。
通过这种方式，英国将《海牙规则》的规定转换为国内法。
值得注意的是，此时离《海牙规则》的正式通过还有三周。
其他英联邦国家也纷纷追随英国的决定，迅速批准了《海牙规则》或者通过二次立法，将《海牙规则》转换成国内法。
例如，澳大利亚制定了1924年《海上货物运输法》，印度制定了1925年《海上货物运输法》等。
但是，在英联邦国家以外，对于《海牙规则》则没有这么热情。
在1935年前，只有比利时和荷兰政府批准了《海牙规则》。
然而，美国对《海牙规则》并不热情。
货主们并不否认，较《哈特法》而言，《海牙规则》对他们的保护更有利，例如延长了诉讼时效、提高了责任限额和由承运人负责举证等。
但是，美国货主试图通过修改《哈特法》，以获得比《海牙规则》规定更多的保护。
与此同时，货主们也担心，如果通过《海上货物运输法》承认了《海牙规则》的效力，他们就很难再对其进行修改。
实际上，从1912年开始，就有国会议员呼吁修改《哈特法》，废除航海过失免责，给予货主更多的保护。
鉴于船货双方存在的巨大分歧，国会决定暂不批准《海牙规则》，其理由是这些问题的技术性太强，政治家没有能力做出独立决定。
国会表示，除非航运各参与方能就改革取得共识，才会考虑修改法律；否则，国会将维持现状。
最后，船东、货主和保险公司都意识到，如果继续这样争论下去，他们均支持的《海牙规则》就不会在国会获得通过。
在这样的背景下，经过长达13年的争论，美国各界终于达成妥协，决定接受《海牙规则》。
美国国会制定了1936年《海上货物运输法》，政府在1937年批准了《海牙规则》。
在美国批准《海牙规则》后，其他海运大国和贸易大国也加快了批准《海牙规则》的步伐。
例如，在美国制定《海上货物运输法》两个月后，加拿大制定了《水路货物运输法》。
在随后的两年内，法国、意大利、德国、波兰和北欧四国先后批准了《海牙规则》。
此外，有的国家，虽然没有加入《海牙规则》，但在其实践中，通过承认提单“首要条款”的效力，间接达到承认《海牙规则》的效果。
在第二次世界大战前，绝大多数海运大国都采纳了《海牙规则》。
三、《维斯比规则》
《维斯比规则》（TheVisbyRules）的全称是《修订关于统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》（ProtocoltoAmendtheInternationalConventionfortheUnificationofCertainRulesofLawRelatingtoBillsofLading）。
经该议定书修订后的《海牙规则》称为《海牙——维斯比规则》（TheHague-VisbyRules）。
该议定书于1977年6月23日生效。
《维斯比规则》通过后，英国制定了《1971年海上货物运输法》，把《维斯比规则》转化为国内法。
1977年6月23日，《维斯比规则》生效。
目前，《维斯比规则》在30个国家生效，包括中国香港、丹麦、芬兰、法国、德国、希腊、意大利、荷兰、挪威、俄罗斯、新加坡、瑞典等国家。
[7]
值得注意的是，美国至今没有批准《维斯比规则》。
虽然在审判实践中，曾有美国判例承认了《维斯比规则》的效力。
为什么传统上被认为代表货主利益的美国，至今仍停留在《海牙规则》阶段？
有学者认为，美国之所以没有批准《维斯比规则》，一个重要的原因在于托运人的阻挠。
托运人认为，批准《维斯比规则》将会延缓美国批准《1978年联合国海上货物运输公约》（UnitedNationsConventionontheCarriageofGoodsBySea,1978;简称《汉堡规则》）的步伐；虽然在短时期内，托运人放弃了《维斯比规则》所带来的好处，但从长远角度看，他们将会从批准《汉堡规则》中获得更大的好处。
另外一个原因，则是两位代表政府参加布鲁塞尔外交大会的官员，都于1970年前后离职，因此，美国政府内没有人去推动公约的批准。
[8]有意思的但是，这两位政府官员中的一位，艾伦×曼德尔森（AllanMendelsohn）却提出了不同的看法。
根据其回忆，美国之所以没有批准《维斯比规则》，其真实原因在于：
美国政府代表团在提交建议案的时候，没有咨询相关行业的意见；在与各国代表团密议的时候，避开了本国的专家代表。
因此，在国内讨论是否批准《维斯比规则》的时候，货主表示支持；但是船方、保险人则反对现有条文。
政府决定，在业界没有形成共识之前，不去推动《维斯比规则》的批准。
[9]后来，当船方决定支持批准《维斯比规则》的时候，货主却转而支持批准《汉堡规则》，双方的分歧难以弥合。
其后果就是直至今天，美国适用的还是建立在《海牙规则》基础上的1936年《海上货物运输法》。
四、《汉堡规则》
《汉堡规则》于1978年3月31日获得通过。
《汉堡规则》虽然在联合国外交大会上高票获得通过，但适用情况并不理想。
1991年10月7日，在赞比亚批准《汉堡规则》后，《汉堡规则》终于达到生效所要求的20个批准国数量，于1992年11月1日起生效。
迄今为止，批准《汉堡规则》的国家一共有34个。
德国、法国、丹麦、挪威、新加坡、美国等国家，虽然都在1978年前后在《汉堡规则》上签字，但直至今日，这些国家都没有批准《汉堡规则》。
[10]
一个值得思考的问题是，为什么《汉堡规则》可以在联合国大会上高票获得通过，但在实践中却迟迟不能生效；并且生效后，也并没有对世界航运秩序产生实质性的影响呢？
其原因可能在于，“分析《汉堡规则》的缔约情况，可以看出两个问题：
第一，《汉堡规则》的许多规定对航运国家不利，致使这些国家不愿参加或不敢轻易参加；第二，一些大国，不论是航运大国还是贸易大国，对《汉堡规则》普遍持审慎态度，例如，在制定《汉堡规则》的过程中，美国对公约的优越性极力加以鼓吹，但在规则通过之后却没有参加这一公约。
《汉堡规则》属于私法性质的国际公约，名义上约束缔约国，但实际上却是为私人创设行为规范。
由于《汉堡规则》的许多规定对货主有利，对这些国家而言，即使不参加该公约，其国内的货主在很多情况下也可以享受到公约所规定的权利。
但是，《汉堡规则》较之《海牙规则》而言又明显地不利于承运人，故如果参加该公约，将会对其航运经济的发展起到遏制的作用，进而影响国家的经济利益。
从这个意义上说，某些大国在《汉堡规则》制定过程中对之拼命鼓吹，而在规则生效后却偃旗息鼓，并非没有缘由”。
[2]218
实际上，我们从《哈特法》的制定和《维斯比规则》的难产也可以看出美国的立法指导思想：
国会意识到，政治家们缺乏对复杂商业实践进行立法的能力；国会只对能够达成妥协方案的事项立法；对于无法达成共识的事项，国会不做过多的干涉。
《哈特法》之所以能够通过，是因为在普通法下，承运人承担严格责任，法院对承运人也并不友好。
承运人不得不与托运人达成妥协，通过立法，推翻法院的判例。
《汉堡规则》之所以不能生效，不是因为《汉堡规则》不符合美国的利益，而是因为船方和保险人的反对。
与《哈特法》出台前的情形不同，法院受《1936年海上货物运输法》的制约。
法院可以对承运人提单条款作严格解释，但却不能从根本上推翻承运人责任制度。
货主不愿妥协，但又缺乏足够的手段和渠道，迫使船方就范。
因此，美国没有批准船东支持的《维斯比规则》，但货主支持的《汉堡规则》也被束之高阁。
鉴于美国在世界贸易中的重要地位，美国不批准《汉堡规则》，其他各个大国自然也就不会跟进，这就是《汉堡规则》的历史宿命，也反映了国际政治的现实。
五、美国《海上货物运输法（草案）》[②]
美国1936年《海上货物运输法》（36COGSA）以《海牙规则》为蓝本，其实质内容与《海牙规则》基本一致。
迄今为止，1936年《海上货物运输法》与《哈特法》仍是调整进、出美国海上货物运输中货损责任的主要依据。
随着科学技术的进步、集装箱运输的广泛使用和多式联运的蓬勃发展，美国国内要求修改“36COGSA”1936年《海上货物运输法》的呼声也越来越大。
长期以来，货主利益集团和船东利益集团都意识到美国1936年《海上货物运输法》存在着诸多不足，表示愿意修改法律以适应集装箱运输和多式联运发展的需要。
但是，对于法律如何修改，两大利益集团之间一直不能形成共识。
《维斯比规则》的支持者与《汉堡规则》的支持者互不让步。
当任何一方都无力使自己支持的体系获得通过时，他们唯一能做的就是去阻止对方。
美国国会不想处在这场争议的夹缝中，因而一直没有采取行动。
这就使美国至今还使适用着20世纪初制定的海上货物运输法，而该法又是以19世纪末为解决19世纪中期出现的问题而制定的法律为蓝本写成的。
[11]
实际上，早在1992年，美国运输部就召集美国海运业各有关方商讨修改1936年《海上货物运输法》，希望能在《维斯比规则》和《汉堡规则》之间寻求平衡。
1995年，美国最高法院在“TheSkyReefer”案[③]的判决中，认可了海运提单中外国仲裁条款的效力。
这一判决引起美国国内各界的强烈反弹，并成为1996年《海上货物运输法》草案出台的导火线。
货主利益集团试图通过修改法律来抵消这个判例的影响。
在此情形下，各相关方迅速调整立场并达成妥协。
船东同意取消航海过失和管船过失免责，但要求由货主负责对船东的过失举证；货主同意接受《维斯比规则》而非《汉堡规则》的责任限额；保险人集团同意支持双方的折衷方案，但其前提是新的法案必须要推翻“TheSkyReefer”案所形成的判例，保证货主能够在国内进行有关进、出美国的海上货物运输纠纷的诉讼或仲裁。
[12]
在综合国内各方意见的基础上，美国海商法协会推出了1998年《海上货物运输法（草案）》。
从国际社会反馈的内容来看，多数学者、律师及行业组织并不赞成1998年《海上货物运输法（草案）》，认为这一草案语言含糊，规定过于霸道，无助于国际海运公约的统一。
[13]
在各国学者的争论中，美国参议院继续进行《海上货物运输法（草案）》的审议。
在经过六次审议后，参议院于1999年9月24日形成了新的《海上货物运输法（草案）》。
此后，《海上货物运输法（草案）》却难以再次被排上审议的日程。
2001年10月19日，在给其成员的信中，美国海商法协会货物运输委员会主席无奈地写道：
“我有一个好消息也有一个坏消息告诉大家。
好消息是，国际海事委员会在讨论制定新的海运公约时，将以《海上货物运输法（草案）》为蓝本。
坏消息是，就目前的情形来看，在联合国贸易法委员会通过新的海运公约前，国会将不会采取任何行动。
”[14]
六、对当代国际海上货物运输立法的启示
在过去的百年中，国际海运立法由普通法下的统一变为分离；经《哈特法》的推动，在《海牙规则》、《维斯比规则》基础上重新实现了统一；《汉堡规则》的出台，再次打破国际海运立法的统一局面，制造了一定程度的混乱。
回顾这段历史，我们可以得到以下几点启示：
第一，强制性是海上货物运输法最根本的特征。
强制性规定的目的有二：
其一，为承运人的责任确立最低程度的标准，从而保护托运人的利益；其二，赋予一系列特殊的保护承运人的制度以法律的效力。
这实际上是以国家立法和司法干预排除合同当事人的合同自由。
海上货物运输法确定的只是责任制度的底线，保护中小当事人利益是法律的出发点和根本目的。
正是在这个意义上，海上货物运输法被誉为是一部“权益保护法”。
《鹿特丹规则》在一定程度上颠覆了这种传统，其关于批量合同的规定成为争议的焦点，也成为公约获得批准的障碍之一。
[④]
第二，实用主义是海上货物运输法的指导思想。
国际公约是各种力量博弈的产物，具有妥协性。
国际海运公约的很多规定其实并没有扎实的理论基础，由于大陆法系与英美法系的冲突，公约的很多条文都是直接针对某一类具体问题的，实用主义是公约的指导思想。
《鹿特丹规则》尽管条款众多，但由于目标宏伟且各国之间的分歧实在太大，很多问题不得不留给国内法或区域法解决，这必将为未来公约适用的统一留下了隐患。
[⑤]
第三，国际海运公约与各国国内法之间的矛盾是一个永恒的话题。
一方面，国内法破坏了国际海运规则的统一；另一方面，国内法又推动了国际公约向前发展。
由于各国经济实力的变化及利益点的不断转换，国际海运规则只能是在统一与分裂中艰难前行。
同样的术语，在不同的法系中会有不同的解释，甚至在一国之内都会有不同的解释。
海运规则的国际统一，仍遥遥无期。
第四，商业妥协优于政治妥协。
只有商业上可行的妥协方案，才能成为真正的国际通行规则，国际海事委员会制定的《海牙规则》及《维斯比规则》的成功证明了这一点；反之，政治上妥协的方案，在残酷的现实利益面前，往往举步维艰，《汉堡规则》及《联合国国际货物多式联运公约》的失败，是这个观点的最好证明。
在《鹿特丹规则》现有的24个签署国中，一些国家尤其是非洲国家，很少或者基本没有参与公约的制定，其对公约的掌握程度值得怀疑。
目前看来，《鹿特丹规则》在责任限额、批量合同、适用范围、货物交付等一系列关键问题上，政治上的妥协表现得较为明显，这为公约的前景蒙上了阴影。
七、现阶段我国不宜批准《鹿特丹规则》的理由
在美国表态将启动《鹿特丹规则》的批准程序后，全球将目光投向了中国。
笔者认为，现阶段中国不应批准《鹿特丹规则》。
理由如下：
（一）《鹿特丹规则》的前景尚未明朗
《鹿特丹规则》通过之后，众多国家、国际组织和行业协会先后发表声明，阐明其对《鹿特丹规则》的立场。
[⑥]截至2012年12月31日，共有24个国家签署了《鹿特丹规则》，但其中仅有2个国家批准了这一公约，距离满足公约生效要件（20个国家批准）尚有很长的路要走。
22个尚未批准公约的签字国中最终会有几个国家批准《鹿特丹规则》，目前尚不得而知。
2012年10月，国际海事委员会第40届大会在北京召开，《鹿特丹规则》是大会重点讨论的议题之一。
从与会代表的表态来看，《鹿特丹规则》的前景并不是那么乐观。
[15]不少国家已经明确表态，只有在美国、欧盟、日本和中国批准公约的前提下，才会批准《鹿特丹规则》。
美国虽然屡次表态，将尽快批准《鹿特丹规则》。
但是，迄今为止，美国尚未启动《鹿特丹规则》的批准程序，公约仍停留在美国国务院形成方案阶段。
历史经验表明，很多签署公约的国家最终并不会批准公约。
以《汉堡规则》为例，德国、法国、丹麦、挪威、新加坡、美国等国家都在1978年前后在《汉堡规则》上签字，但迄今为止，这些国家都没有批准《汉堡规则》。
因此，公约能否生效，目前尚不可知。
即使生效，其效果如何，也还有待观察。
（二）国内外关于公约的解读分歧巨大
在国际层面上，《鹿特丹规则》通过后，各种研讨会、专著、论文无数，但成效甚微。
各方关于公约文本的理解各执一词，远未形成共识。
综合看来，支持《鹿特丹规则》的，多数是参与《鹿特丹规则》起草和谈判的专家；反对《鹿特丹规则》的，多数来自研究机构与实务部门。
在国内，专家学者之间的意见分歧很大，[⑦]众多航运企业、外贸企业对公约持谨慎或观望甚至否定的态度。
[⑧]国内外的经验显示，在技术性、专业性特色鲜明的领域，行业与专业人士的判断尤其值得尊重。
在各方分歧巨大的情形下，政府不应主动推动公约的生效与实施。
（三）国际条约在各国法律体系中的地位存在巨大差异
依据我国《民法通则》和《海商法》，在中国批准《鹿特丹规则》的前提下，当公约与国内法发生冲突时，公约优先适用。
美国对待国际条约的态度则与我国不同，美国法下，国际条约的地位与联邦法相当。
同一位阶的法律发生冲突时，后法优于先法。
也就是说，美国在批准公约后，仍可以通过修改或制定国内法，排除或限制《鹿特丹规则》的适用。
（四）国际海运规则“碎片化”的威胁的确存在，但并不可怕
海运规则“碎片化”的威胁的确存在，但并不可怕。
目前，众多国家、行业协会和国际组织之所以表态支持《鹿特丹规则》，实属“两害相权取其轻”。
他们担心，如果《鹿特丹规则》不能生效，美国和欧盟势必推出新的法律，国际海运规则“碎片化”的情形将更加严重，交易成本也将因此而大幅上升。
应当承认，这种可能性的确存在。
[⑨]然而，回顾美国《哈特法》、《1936年海上货物运输法》和《1999年海上货物运输法（草案）》的立法过程，笔者认为，这种担心可能有点过度。
理由如下：
第一，制定国内法的周期很长。
目前调整美国国际海上货物运输的法律仍然是《1936年海上货物运输法》，也就是说，在过去七十余年里，船东或货主都无力单方推动制定新的法律。
美国国会一直奉行的政策是：
在技术性很强的领域，行业比官员更了解实际情况。
如果相关行业不能形成共识，国会将不会作为。
仅就程序而言，《1999年海上货物运输法（草案）》要想成为法律，还有很长的路要走。
第二，即使最终通过新的海上货物运输法，其责任制度也很难比《鹿特丹规则》更严。
整体而言，《1999年海上货物运输法（草案）》的承运人责任制度介于《维斯比规则》和《汉堡规则》之间，低于《鹿特丹规则》。
根据《哈特法》的立法经验，最终经国会参众两院反复审议通过的法律，其责任制度会比《1999年海上货物运输法（草案）》低，而不会更高。
至于欧盟，情况则更加复杂。
其成员国既有代表货主利益的国家，也有代表船东利益的国家。
欧盟通过的法律，其责任制度比《鹿特丹规则》高的可能性不大。
（五）不批准《鹿特丹规则》，最坏的后果就是被动适用公约的某些规定
目前，同为航运大国和贸易大国的德国和日本，对《鹿特丹规则》的态度尚不明朗。
实际上，《鹿特丹规则》调整的主要是集装
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