第十三讲 设备合同索赔管理.docx
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第十三讲设备合同索赔管理
第十三讲 设备合同索赔管理
一、内容提要：
本讲主要讲解了索赔的概述、索赔的构成条件与依据，设备工程索赔程序，以及设备监理工程师的索赔管理等主要内容。
二、重点、难点：
掌握：
索赔的程序；索赔审核的基本原则和主要工作内容。
熟悉：
索赔构成的条件；设备监理师处理索赔的工作内容、权力和原则。
了解：
索赔的含义；索赔的类型。
三、内容讲解：
第四节 设备合同索赔管理
一、设备工程索赔概述
（一）设备工程索赔的含义
设备工程索赔是指设备工程合同当事人，在履行合同中，对并非由自己过错而发生经济损失时，依据法律规定或合同条款，要求对方当事人予以赔偿或补偿的法律行为。
在设备工程合同履行过程中，由于可能涉及设计、制造、采购、运输、保管、安装、调试、养护等多方面，法律关系较为复杂，难免其中某些环节因出现人为或非当事人的原因，致使当事人一方丧失了合同利益或受到经济损失，如何承担设备工程合同可能发生的风险和损失，进而保证合同顺利履行，维护当事人合法权益，即为确定和适用索赔规则的目的所在。
索赔是当事人的一种求偿权利。
索赔制度是对合同主体合法权益的确认及保护，当事人的索赔请求是以合同条款或法律规定为依据的，缺乏权利依据，即使当事人因履行合同受到损失，也不能得到赔偿。
索赔是经济补偿的救济方法。
索赔是对当事人在履行合同中发生的直接损失由对方当事人或其他责任人给予的合理补偿，其适用条件是当事人发生了实际损失，而无论对方当事人是否有过错。
所以，索赔的定性和定量是以当事人的实际损失为根据，体现合理补偿的原则，索赔制度的目的是“救济”，而不是“惩罚”。
索赔要履行一定的求偿程序。
当事人提请索赔，不仅要有索赔的实体权利，还必须在规定的期限内，按照一定的程序，提交与索赔事项相关的证明文件和事实证据，否则，即使发生了应赔偿的损失，也会因为索赔程序瑕疵，不能取得赔偿或不能取得充分赔偿。
例题（多选）：
根据索赔的含义理解正确的是（ ）。
A、只要当事人一方有损失，就可以向对方索赔
B、是对当事人违约方的一种惩罚制度
C、索赔是补偿的救济办法
D、索赔是当事人的一种求偿权利
E、索赔要履行一定的求偿程序
答案：
C、D、E。
（二）设备工程索赔类型
1．根据索赔依据不同，分为按约索赔与依法索赔
按约索赔是当事人按照合同约定的赔偿或补偿事项、范围、数额、形式等条款进行索赔。
索赔的内容可以在合同中事先约定，也可以在索赔事件出现后，双方另行议定。
依法索赔是当事人根据法律有关规定，对履行合同中发生的损失提请索赔。
依法索赔的内容是根据法律规定或赔偿原则确定的，不一定完全符合当事人的意愿。
另外，只有在当事人对索赔内容没有约定或者约定不明确的情况下，才适用法律规定或司法惯例进行索赔。
2．根据索赔主体不同。
分为业主索赔、承包商索赔、业主或承包商向第三方索赔
业主索赔是由于承包商未履行设备工程合同明示或默示义务，由业主向承包商提出的索赔。
在设备工程分包合同中，分包商违约造成的损失，业主可以向承包商索赔。
业主索赔的特点是业主在索赔中占有主动地位（业主享有是否支付合同价款的权利），业主的损失往往可以通过“抵消”的方式加以解决，所以在实际中，业主提起索赔程序的比率较低。
承包商索赔是承包商由于非自身原因，因履行或未履行设备工程合同受到损失，而向业主要求赔偿。
在设备工程分包合同中，分包商可以依据合同或法律向承包商索赔，承包商承担赔偿责任后，可以再向业主提出索赔。
索赔制度主要是针对承包商索赔制定的，本章未特别说明的，意指承包商索赔。
向第三方索赔是业主或承包商由于第三方违约行为或侵权事实，造成履行设备工程合同中实际损失，而向第三方要求赔偿。
向第三方索赔是设备工程合同当事人以外的第三方因过错承担设备工程合同中发生的损失。
向第三方索赔往往是一种连带性索赔，比如，承包商按照设备工程合同规定自行向第三方订购设备，如果设备供应商交付的设备存在瑕疵，致使业主受到损失，业主对此只能向承包商提请索赔，而承包商承担赔偿责任后，继而向设备供应商要求索赔，将损失转嫁给真正责任人。
例题（多选）：
设备工程索赔类型，根据索赔主体的不同可以分为（ ）。
A、业主索赔
B、承包商索赔
C、业主向第三方索赔
D、承包商事第三方索赔
E、第三方向业主或承包商索赔
答案：
A、B、C、D。
3．根据索赔事由不同，分为综合索赔与项目索赔
综合索赔是设备工程合同当事人一方就履行合同中发生的若干损失向对方当事人提出的总的索赔要求。
综合索赔一般发生在合同履行末期。
项目索赔是当事人一方就履行合同中的某项损失向对方当事人提出独立索赔要求。
项目索赔可以发生在合同履行的各个阶段。
综合索赔依据一般以项目损失为基础，反映对当事人损失的总体赔偿，具有一定的概括性和补偿性；项目索赔的依据是具体、独立的，且具有较强的时效性，如果当事人不在约定或法定期限内提起索赔，则丧失了要求强制赔偿的权利。
例题（多选）：
下列对综合索赔与项目索赔叙述正确的是（ ）。
A、综合索赔具有一定的概括性
B、综合索赔具有一定的补偿性
C、综合索赔具有一定的时效性
D、项目索赔具有一定的时效性
E、项目索赔具有一定的补偿性
答案：
A、B、D、E。
4．根据索赔目的不同，分为费用索赔与工期索赔
费用索赔是当事人因履行合同而发生额外损失要求对方给予经费补偿。
当事人双方均可根据损害事实向对方提出费用索赔。
工期索赔是承包商要求业主延长合同期限或增加工程日期。
工期索赔是承包商向业主提出的单项索赔。
在一些情况下，承包商的损失是无法用费用来补偿的，只有增加工期，才能合理地保护和实现承包商的利益。
5．根据合同义务表示方式不同，分为明示义务索赔与默示义务索赔
明示义务索赔是当事人根据合同明确规定的条款提起索赔。
明示义务索赔依据清楚、具体，根据明示义务进行索赔，程序比较简便。
默示义务索赔是当事人一方由于对方未履行其默示义务而受到损失时，要求对方给予赔偿。
默示义务的产生和内容，一方面是根据合同相关的规定或惯例，一方面是属于明示义务的“必要延伸”，如设备监理合同规定业主应及时办理有关合同成立的批准文件，则申请批准文件的时间、采用的方法和程序、所应支付的费用以及满足批准的条件等，均是业主的默示义务。
例题（多选）：
根据索赔依据不同，设备工程索赔可分为（ ）。
A、 综合索赔
B、 项目索赔
C、 按约索赔
D、 依法索赔
E、 合同明示义务索赔
答案：
C、D。
二、设备工程索赔构成条件和依据
（一）设备工程合同索赔构成条件
1．出现索赔事由
索赔事由是引起索赔权利发生的事件或行为。
索赔事由与索赔方的损失直接相关，是索赔方要求赔偿或补偿的基本条件。
2．索赔方发生实际损失
实际损失是因为索赔事由的发生，造成了索赔方实际财产的减少或费用的增加。
如果发生了索赔事由，但未给当事人造成实际损失，则索赔要求不能成立。
3．索赔方无过错
索赔方要求赔偿的实际损失应该是完全由索赔事由引发的损失，而与索赔方的作为或不作为无关，否则索赔条件不能成立。
如果对造成的实际损失，索赔方有部分过错，则应承担因其过错造成的相应损失。
4．符合索赔依据
索赔依据是支持索赔要求的根据。
索赔依据可以分为内容依据和形式依据。
索赔内容依据是按照合同约定或法律规定，索赔方享有获得赔偿实体权利的根据；索赔形式依据是确认索赔事由、实际损失等的证据资料。
以上索赔构成条件相互联系，不可或缺。
例题（单选）：
设备工程合同索赔构成条件中，构成索赔方要求赔偿或补偿的基本条件是（ ）。
A、出现索赔事由
B、索赔方发生实际损失
C、索赔方无过错
D、符合索赔依据
答案：
A。
（二）设备工程合同索赔事由
1．承包商索赔主要事由
①业主未在约定期限前，办理完毕相关手续，延误开工日期；
②业主未按约定日期交付设备图纸、技术资料，造成承包商窝工；
③业主中途改变设计方案，致使承包商受到损失；
④业主或监理工程师因非承包方原因发布停工令、变更令；
⑤业主或监理工程师要求增加工程量或采取赶工措施；
⑥因业主或监理工程师原因造成工程未能及时进行中间或阶段验收；
⑦业主或监理工程师指示错误，致使承包商受到损失；
⑧出现不可抗力，按照合同不应由承包商承担的损失；
⑨业主未按约定期限、方式或数额支付合同价款；
⑩合同存在缺陷，致使有经验的承包商受到损失的；
○11国家法律、法规或部门规章进行修改，由此承包商利益应该有所增加的；
○12其他法定或约定索赔事由。
2．业主索赔事由
①承包商原因延误合同期限，致使业主不能按期使用设备工程的；
②承包商交付设备工程或合同标的行为未达到约定的质量标准；
③因承包商侵权行为，致使业主受到损失的；
④因分包商过错，致使业主受到损失的；
⑤因第三方原因使业主受到损失，而承包商对此应承担连带责任的；
⑥其他承包商违约给业主造成损失的。
例题（多选）：
承包商的索赔事由包括（ ）。
A、业主原因造成开工日期延误
B、设备监理工程师发出停工令
C、因分包商原因造成承包商损失
D、设备监理工程师指示错误，导致承包商受到损失
E、出现不可抗力，按照合同不应由承包商承担的损失
答案：
A、D、E。
（三）设备工程合同索赔依据
1．索赔依据的含义、特征
设备工程合同索赔依据是索赔方要求和获得赔偿的基本根据。
索赔依据具有以下特征。
（1）索赔依据具有合法性
索赔依据的内容必须符合法律的有关规定，或不违反法律基本原则，尤其是当事人约定的索赔依据内容，其索赔主张须得到法律支持。
（2）索赔依据具有真实性
索赔依据无论是内容依据还是形式依据，都必须真实有效，反映客观真实情况。
对于虚假索赔依据，不仅得不到赔偿，当事人还要承担相应的法律责任。
（3）索赔依据具有完备性
首先，各种索赔依据应协调一致，并能够针对和证明特定的索赔事由；其次，索赔依据应满足必要的形式要求，如口头形式即不产生依据效力；再次，索赔依据必须准确、及时，内容不明或事后填补的依据，即使真实，也往往无效。
例题（多选）：
设备工程合同索赔的依据具有（ ）特征。
A、合法性
B、针对性
C、真实性
D、完备性
E、一致性
答案：
A、C、D。
2．索赔产生的文件依据
①设备工程合同；
②设备工程合同共同条件；
③设备工程合同洽商、变更协议；
④招标文件、投标书、中标函；
⑤设备工程进度计划；
⑥工程设计安装图纸、技术规范、质量标准、操作规程；
⑦相关法律规范性文件。
3．索赔求偿的证明依据
①业主或设备监理工程师代表指令、通知、确认函；
②业主或设备监理工程师代表签证的票据；
③现场设备工程施工、安装记录；
④材料、设备验收检验报告；
⑤设备工程中间、竣工、试车验收报告；
⑥设备工程分项结算凭证；
⑦意外事件及应对措施记录。
三、设备工程索赔程序
（一）索赔意向通知与索赔报告
1．索赔意向通知
索赔意向通知，是承包商应在已经察觉或理应察觉索赔事由发生后一定期限内，向业主或设备监理工程师递交索赔意向通知书，表明承包商就该索赔事由期望得到业主给予补偿的要求。
索赔意向通知应在觉察索赔事由发生后28天内提交，合同另有规定的，提交通知时限从其规定。
超过了该期限，业主或设备监理工程师有权拒绝赔偿。
索赔意向通知的主要意义在于承包商在有效期限内，表明索赔意向，防止因索赔时效届满而丧失获得赔偿的权利。
由于索赔意向通知仅仅是索赔方的意向行为，索赔意向通知只要简要说明索赔事项及事实理由即可，其内容无需全面、详尽，索赔要求无须具体、准确，索赔的详细内容和具体的索赔要求，可在随后提交的索赔报告书中加以表述。
业主向承包商发出索赔意向通知的，与上述承包商行为类同。
2．索赔报告
索赔报告，是索赔方因索赔事由造成损失要求予以赔偿的正式索赔文件。
索赔方应在发出索赔通知后，合理期限内（一般为28天）或设备监理工程师指定的期间内，及时提交索赔报告。
索赔方不按时提交索赔报告的，将会影响其索赔权利的实现。
索赔报告内容主要包括：
①说明索赔事由事实和经过；
②索赔事由原因和分析；
③索赔方采取的相应补救措施；
④索赔事由给索赔方造成的实际损失，以及索赔事由与实际损失之间的因果关系；
⑤要求赔偿的金额或工期。
索赔报告是重要的索赔文件，索赔方应该认真、仔细书写。
同时，索赔方应遵循诚实信用原则，客观地表述索赔事由经过，实事求是地说明损失情况，合理地计算赔偿金额。
索赔方除提交索赔报告正文以外，还需提交若干附件文本和资料。
索赔报告附件大致分为两类，一类是与索赔事项有关的各种依据和证明；另一类是赔偿金额和工期计算书和证据。
由于索赔方在索赔过程中有举证责任，所以索赔方递交的索赔报告及其附件是否充分、真实、合理有效，直接影响到索赔能否成功。
（二）索赔审核
当承包商提请索赔时，索赔审核是业主或设备监理工程师就承包商索赔请求和依据，进行核实、确认的行为。
接到承包商索赔通知后，业主或设备监理工程师就应该开始着手进行索赔审核工作。
索赔审核的基本原则是实事求是、重证据、不主观臆断。
索赔审核主要工作包括：
（1）查明索赔事由
业主或设备监理工程师开展索赔审核工作应首先从查明索赔事由人手，掌握第一手资料，了解事件的全部和详细情况，为索赔审核其他工作打下一个坚实的基础。
（2）甄别证据真伪
对于承包商提交的有关索赔证据，业主或设备监理工程师应进行分类、筛选，从中去伪存真。
对证明力不足或不明确的证据，可以要求提供补充证明。
（3）核定实际损失
业主或设备监理工程师对承包商实际损失的认定，不仅需要认真仔细，而且更需要熟悉损失赔偿的计算规则和方法，做到既不复算也不漏算。
对于事实材料缺乏，仅凭理性推断的损失，业主或监理工程师可要求承包商递交补充材料，承包商未能提供的，应排除在实际损失之外。
（4）比照索赔依据
业主或设备监理工程师应将承包商的索赔请求和提交的相关证据，与设备工程合同的条款逐一比对，排除业主免责赔偿部分。
如果合同条款没有相关规定，而有关法律或商业惯例也未规定应由业主承担的损失，业主可以拒绝赔偿。
（5）综合分析认定
在以上审核工作的基础上，业主或设备监理工程师按照客观事实情况，根据合法有效依据，在充分考虑承包商合法利益前提下，作出同意赔偿、同意部分赔偿或拒绝赔偿的决定，并在合理的时间内书面通知承包商。
拒绝赔偿的，应详细说明理由。
例题（多选）：
设备监理工程师进行索赔审核的主要工作是（ ）。
A、采取的相应补救措施
B、比照索赔依据
C、甄别证据真伪
D、索赔事由原因分析；
E、查明索赔事由
答案：
B、C、E。
（三）赔偿协商、裁决与仲裁
1．赔偿协商
业主就承包商提请索赔的事项同意赔偿或补偿后，双方还可就具体赔偿金额或补偿方式进行协商，进而达成协议。
在实际索赔过程中，由于业主和承包商对索赔事由、损失事实以及索赔依据等认定出于不同的角度，双方认定的结果可能存在一些差异，有时出现较大差异，这就必然阻碍索赔结果的形成，因此双方有必要在平等的基础上，友好协商，消除分歧，达成赔偿共识。
双方当事人就索赔结果存在较大争议的，可以分项、渐次协商解决，通过双方共同努力，最终解决索赔争议。
业主和承包商友好协商确定赔偿金额和补偿方式，不仅可以快捷结束索赔程序、经济方便，而且有利于赔偿金和补偿方式的自觉执行，有利于维持双方事后的合作关系，因此，双方协商达成赔偿协议，应该是业主和承包商解决索赔争议的首选方式。
2．争议仲裁
业主和承包商一方或双方不接受争端裁决委员会裁决，致使索赔争议仍然未能解决的，业主和承包商可以根据仲裁协议，将索赔争议提交双方指定的仲裁委员会裁决。
仲裁委员会是专门的仲裁机构，根据国家仲裁法律的授权，对一定的经济和民事纠纷具有裁决权，其裁决决定具有法律效力。
仲裁委员会的性质是非官方设立的民间机构，其仲裁员主要由专家、学者、律师等兼职担任。
业主和承包商因索赔争议申请仲裁机构仲裁，应事先签订仲裁协议（仲裁协议订立后，任何一方不得将争议提起诉讼），由一方向协议中约定的仲裁机构提交仲裁申请书。
对仲裁机构和仲裁员，当事人可以有所选择，但选择仲裁员不得违反回避制度。
仲裁员审理仲裁案件采用秘密审理方式，当事人提供的资料、信息和审理情况对外不予公开，仲裁员负有保密义务。
仲裁合议庭在查明争议事实后，通常依照公平原则，对当事人的索赔争议进行调解，调解不成的，根据设备工程合同、相关法律法规和商业惯例作出裁决。
仲裁机构的裁决是终裁决定，具有终极的法律效力（违法裁决除外）。
任何一方当事人不得就同一索赔事实申请其他仲裁机构再行仲裁，也不得向人民法院提起诉讼。
一方当事人因不服仲裁机构裁决，对裁决书中确认的义务不自行履行的，另一方当事人可以向有管辖权的人民法院申请强制执行。
三、设备工程索赔程序
（一）索赔意向通知与索赔报告
1．索赔意向通知
索赔意向通知，是承包商应在已经察觉或理应察觉索赔事由发生后一定期限内，向业主或设备监理工程师递交索赔意向通知书，表明承包商就该索赔事由期望得到业主给予补偿的要求。
索赔意向通知应在觉察索赔事由发生后28天内提交，合同另有规定的，提交通知时限从其规定。
超过了该期限，业主或设备监理工程师有权拒绝赔偿。
索赔意向通知的主要意义在于承包商在有效期限内，表明索赔意向，防止因索赔时效届满而丧失获得赔偿的权利。
由于索赔意向通知仅仅是索赔方的意向行为，索赔意向通知只要简要说明索赔事项及事实理由即可，其内容无需全面、详尽，索赔要求无须具体、准确，索赔的详细内容和具体的索赔要求，可在随后提交的索赔报告书中加以表述。
业主向承包商发出索赔意向通知的，与上述承包商行为类同。
2．索赔报告
索赔报告，是索赔方因索赔事由造成损失要求予以赔偿的正式索赔文件。
索赔方应在发出索赔通知后，合理期限内（一般为28天）或设备监理工程师指定的期间内，及时提交索赔报告。
索赔方不按时提交索赔报告的，将会影响其索赔权利的实现。
索赔报告内容主要包括：
①说明索赔事由事实和经过；
②索赔事由原因和分析；
③索赔方采取的相应补救措施；
④索赔事由给索赔方造成的实际损失，以及索赔事由与实际损失之间的因果关系；
⑤要求赔偿的金额或工期。
索赔报告是重要的索赔文件，索赔方应该认真、仔细书写。
同时，索赔方应遵循诚实信用原则，客观地表述索赔事由经过，实事求是地说明损失情况，合理地计算赔偿金额。
索赔方除提交索赔报告正文以外，还需提交若干附件文本和资料。
索赔报告附件大致分为两类，一类是与索赔事项有关的各种依据和证明；另一类是赔偿金额和工期计算书和证据。
由于索赔方在索赔过程中有举证责任，所以索赔方递交的索赔报告及其附件是否充分、真实、合理有效，直接影响到索赔能否成功。
（二）索赔审核
当承包商提请索赔时，索赔审核是业主或设备监理工程师就承包商索赔请求和依据，进行核实、确认的行为。
接到承包商索赔通知后，业主或设备监理工程师就应该开始着手进行索赔审核工作。
索赔审核的基本原则是实事求是、重证据、不主观臆断。
索赔审核主要工作包括：
（1）查明索赔事由
业主或设备监理工程师开展索赔审核工作应首先从查明索赔事由人手，掌握第一手资料，了解事件的全部和详细情况，为索赔审核其他工作打下一个坚实的基础。
（2）甄别证据真伪
对于承包商提交的有关索赔证据，业主或设备监理工程师应进行分类、筛选，从中去伪存真。
对证明力不足或不明确的证据，可以要求提供补充证明。
（3）核定实际损失
业主或设备监理工程师对承包商实际损失的认定，不仅需要认真仔细，而且更需要熟悉损失赔偿的计算规则和方法，做到既不复算也不漏算。
对于事实材料缺乏，仅凭理性推断的损失，业主或监理工程师可要求承包商递交补充材料，承包商未能提供的，应排除在实际损失之外。
（4）比照索赔依据
业主或设备监理工程师应将承包商的索赔请求和提交的相关证据，与设备工程合同的条款逐一比对，排除业主免责赔偿部分。
如果合同条款没有相关规定，而有关法律或商业惯例也未规定应由业主承担的损失，业主可以拒绝赔偿。
（5）综合分析认定
在以上审核工作的基础上，业主或设备监理工程师按照客观事实情况，根据合法有效依据，在充分考虑承包商合法利益前提下，作出同意赔偿、同意部分赔偿或拒绝赔偿的决定，并在合理的时间内书面通知承包商。
拒绝赔偿的，应详细说明理由。
例题（多选）：
设备监理工程师进行索赔审核的主要工作是（ ）。
A、采取的相应补救措施
B、比照索赔依据
C、甄别证据真伪
D、索赔事由原因分析；
E、查明索赔事由
答案：
B、C、E。
（三）赔偿协商、裁决与仲裁
1．赔偿协商
业主就承包商提请索赔的事项同意赔偿或补偿后，双方还可就具体赔偿金额或补偿方式进行协商，进而达成协议。
在实际索赔过程中，由于业主和承包商对索赔事由、损失事实以及索赔依据等认定出于不同的角度，双方认定的结果可能存在一些差异，有时出现较大差异，这就必然阻碍索赔结果的形成，因此双方有必要在平等的基础上，友好协商，消除分歧，达成赔偿共识。
双方当事人就索赔结果存在较大争议的，可以分项、渐次协商解决，通过双方共同努力，最终解决索赔争议。
业主和承包商友好协商确定赔偿金额和补偿方式，不仅可以快捷结束索赔程序、经济方便，而且有利于赔偿金和补偿方式的自觉执行，有利于维持双方事后的合作关系，因此，双方协商达成赔偿协议，应该是业主和承包商解决索赔争议的首选方式。
2．争议仲裁
业主和承包商一方或双方不接受争端裁决委员会裁决，致使索赔争议仍然未能解决的，业主和承包商可以根据仲裁协议，将索赔争议提交双方指定的仲裁委员会裁决。
仲裁委员会是专门的仲裁机构，根据国家仲
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