李环宇论问.docx
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李环宇论问
2010届
甘肃广播电视大学“人才培养模式改革和开放教育”
_法学专业（本科）
毕业论文
论文题目：
论房地产按揭制度
学生姓名：
李环宇学号：
0962001200213
电大分校：
甘肃电大白银分校
工作站（教学点）：
白银
学生所在单位：
白银市科技局
论文指导教师：
杨昇
甘肃电大开放教育2010届法学专业（本科）
毕业论文成绩评定表
分校：
白银班级代号：
086200302012050学生姓名:
李环宇学号：
0962001200213
指导教师评语及评分
签字（盖章）年月日
答辩小组评价意见及评分
答辩主持人签字（盖章）
时间
答辩小组成员签字（盖章）
年月日
分校集中实践环节指导小组意见
签字（盖章）年月日
省电大集中实践环节指导委员会审核意见
签字（盖章）年月日
说明：
1.答辩小组应填写评价意见，小组成员均应签名并盖章。
答辨小组不应少于3人。
2.此表附于封面之后。
3.此表由分校、工作站自行复制。
论房地产按揭制度
作者李环宇
摘要房地产按揭制度作为一种新兴制度，已广泛运用于我国的房地产按揭贷款业务中。
作为房地产市场上一个实践性很强、又颇具理论性的问题，目前在我国却没有专门的法律规定，而且对按揭纠纷的处理各地又存在着不同的做法，因此有必要对房地产按揭制度做一全面的、具体的论述，达到规范性的认识。
关键词按揭楼花现房抵押质押让与担保房地产按揭权假按揭
我国的房地产按揭制度开始于1985年。
1985年，中国建设银行深圳市分行发放了首笔个人住房按揭贷款，从而揭开了深圳市乃至全国个人住房按揭贷款的序幕。
虽然按揭贷款已广泛运用于我国的房地产贷款业务中，但由于现行法律体系中并没有对按揭法律问题的专门规定，所以在理论和实践中出现了诸多的问题，对按揭的定位也众说纷纭，本文拟从理论和实务方面对按揭制度和完善我国的房地产按揭作出分析，以求对其发展有所研益。
一、按揭制度的起源和发展
按揭一词来源于英文“mortgage”。
在英国的法律体系中，“mortgage”一词是由“mort”和“gage”组成，mort源于拉丁语mortu，其基本的含义是“永久，永远”，而gage的含义为“质押，担保”。
中国大陆所称的“按揭”据称是从我国香港地区传入的，它是英文“mortgage”广东话的谐音。
另外有学者认为，在中国古代，“按”，有抵押的意思，从字面上分析，按与抑都有“压住不动”的意思，即将一定的物从其他物中分离出来并为特定的债权作担保；“揭”的来源则是mortgage的后半部分“gage”的音译，故将mortgage译为按揭。
追溯历史，早在18世纪英国人便创办了房地产按揭贷款的机构——建筑社团。
1813年，英国移民在美国宾夕法尼亚州建立了“牛津节俭会”，他们的成员按月存款，当成员需要购房或建造房屋时便可向建筑社团或“牛津节俭会”借款，借款应按规定期限分期偿还。
若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或“牛津节俭会”所有。
可以说这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭的诞生。
自18世纪中后期开始，mortgage制度开始涉及英国住房消费领域，并逐渐发展成为一种特定的融资购房方式。
二、按揭的概念、意义、法律特征
（一）按揭的概念
按揭是起源于英国的一种物的担保制度，是以合同构成的担保，给予受按揭人一项在担保物上的权益，而这项权益在按揭人清偿债务时是要转还于按揭人的[1]。
在英美法中，按揭强调以土地或不动产为了担保一定债务的履行或义务的解除而进行的转移或让渡。
当债务人不履行义务时，债权人可以取得担保财产的绝对的所有权（TitleAbsolute）。
从法律构成上讲，原来意义的mortgage应包括三个要素：
一是特定财产权利的转移（一般为所有权）；二是债权人在债务人不履行债务时可以确定的取得担保财产的所有权；三是债务人享有履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。
在英美法上，按揭可以分为普通法上的按揭（LegalMortgage）和衡平法上的按揭（EquitableMortgage）。
普通法上的按揭要求普通法意义上的权源（Title）的移转，担保物亦通常由担保权人占有；衡平法上的按揭要求转让按揭物上的衡平权益（受益权），但不转移担保物的占有。
这两种按揭中按揭人都有回赎权（Redemption），但普通法上按揭权人在债务人不履行债务时可直接行使担保权，衡平法上按揭权人则给予按揭人一定的宽限期，之后通过提起赎回权之诉才能取消按揭人的赎回权（Forclosure）。
准确的讲，按揭是由按揭人完全交出他所有的任何产权权益，以致在交易后他留下的只是合同性质的权利。
但是即使按揭是普通法按揭，受按揭人的权利也不是绝对的，“受按揭人的权利其实受他转换财产的合同义务所束缚，他的产权权益不受约束，但他受合同约束”。
香港的按揭制度大致同英国法的mortgage相同。
在香港，按揭是属主、业主或归属主将其物业转让于按揭受益人作为还款保证的法律行为效果。
但在房地产法方面，香港却自成体例。
香港的产业分为法定式产业和公义式产业。
法定式产业指法律上承认现存的产业，即已建成的、取得全部权益证书的产业，业主对产业的所有权是一种法定产权（LegalTitle），而公义式产业指未竣工的或未做好全部法律手续、但有足够证明有关各方承认相关效力的产业，又被称为衡平式产业，如在建的楼宇，也称楼花。
公义式产业业主对产业的所有权是一种公义式产权（EquitableTitle），与此相应，按揭也分为法定式按揭和公义式按揭。
但依照《物业转易及财产条例（ConveyancingandPropertyOrdinance）》的规定，自1984年11月1日起，不再有法定式按揭的存在，法定式产业只能办理法定式抵押（LegalCharge），只有公义式产业才能办理按揭。
在中国内地，“按揭”一词移植于香港，流行于20世纪90年代，但国内房地产市场对按揭一词的使用与香港大不相同。
按揭一词已融入中国法律背景而形成了具有专门中国法律内涵的中国习惯法认可的法律术语，但因恪守物权法定主义，在《担保法》等法律中，却没有按揭这种物权形式，在其他法律、行政法规和地方规章中仍视之为抵押。
在我国，按揭一词被统称为商品房抵押，是指购房人将其与开发商签订的房地产买卖合同中所拥有的全部权益作为抵押物抵押给银行，由银行贷款支付部分购房款，在银行贷款期间，房产权益属银行所有，购房人还清全部贷款本息后，该房产权益转至购房人，如果购房人未能如期履行还款责任，银行可将抵押物变价拍卖，从价款中优先受偿。
这与英美法上的按揭概念显然不同，具体区别主要有：
1.作为担保的权利不同。
抵押贷款中抵押物的所有权属于抵押人，是以房屋的价值支配权作担保；而英美法按揭中购房人（借款人）居住的房屋的所有权属于银行，是以其所有权作担保。
2.后果不同。
按揭虽以获得所有权为条件而提供贷款，但银行（贷款人）的目的是通过经营按揭贷款而获得利益,并不希望最终拥有房地产所有权，只是通过按揭手段来保证利差的实现。
因此，如果借款人（按揭人）到期偿还贷款本息，贷款人即按揭受益人将按揭解除，借款人才可将房地产所有权赎回。
如果到期不能偿还贷款，按揭受益人可直接从按揭标的物上获得利益，保证贷款目的的实现。
如果发生诉讼，按揭受益人可以根据按揭合同，直接以房地产所有者的名义参加诉讼。
抵押以抵押标的物的价值支配权转让为条件而设置，因此，如果借款人（抵押人）到期偿还贷款，抵押即消失；如抵押人到期不能偿还债务，抵押权人可以变价或拍卖抵押物并优先于其他债权人受偿；如发生诉讼，抵押权人只能以抵押受益人的名义参加诉讼。
3.法理依据不同。
按揭的法理依据是英美的衡平法原则。
若按照成文法或普通法的原则和理论，客观不存在的物作为合同的标的物并取得所有权是缺乏条件的，如楼花。
但以衡平法的原则来认定，这种产权是有效的，因此楼花的买卖应受法律保护，银行也可以为买卖提供贷款并以楼花作为被按揭的房产。
而抵押依据的是大陆法系的物权法理论，按照大陆法系的物权法理论，抵押为一种担保物权，抵押人须提供其客观存在的特定财产或权利为履行债务作担保。
客观不存在的物一般不能设立抵押，除非明确它具有交换价值（如楼花）或是未来肯定可以取得之物。
（二）按揭的意义
1.有利于扩大银行房地产信贷资金的来源。
购房者要取得按揭贷款，首先需向银行存入30%的购房款，这部分款项扩大了银行支持房地产的资金来源。
2.能防止银行信贷资金的体外循环。
银行在批准购房人的按揭贷款申请后，即将购房人存入的款项连同贷款一并转入房地产开发商在该行的帐户上。
3.有利于增强银行的竞争能力。
随着金融体制改革的深化，银行与非银行机构之间的竞争加剧，为谋求长远的发展，开展按揭贷款业务应是银行一种现实的选择。
4.有利于搞活房地产市场。
按揭贷款是为个人提供的住房消费服务，它对目前购买力不足的购房消费户来说，很能激发其购房热情，从而推动我国房地产商业化的发展。
（三）按揭的法律特征
1.从主体上看，按揭包括购房人、房地产开发商及按揭银行三方主体。
2.从内容上看，按揭关系包括三个基本法律关系，即：
购房人、房产商之间的买卖合同关系、购房人（借款人）与按揭银行（贷款人）之间的借款合同关系及购房人与按揭银行之间的按揭担保法律关系。
3.从目的上看，按揭的目的是为了购置房地产。
若设置房地产抵押以融入资金为目的，则不是按揭。
4.按揭中房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。
这也是按揭最大的法律特征。
5.从生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，则由按揭权人（银行）持有房屋所有权证；如果是期房，须将《商品房预售合同》交按揭权人持有。
无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理登记后才能生效。
6.从权利实现来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖、变价标的物所得价款优先受偿，一种是在合同中约定回购条款，由保证人即房产商向银行回购标的物，并以回购优先偿还银行贷款本息。
三、按揭制度的内容
（一）按揭的类型
房地产按揭,主要包括两种类型：
楼宇或楼花按揭和现楼按揭。
楼宇或楼花是指没有建成的楼房，尚没有任何地面建筑，而已奠基的地基亦被视为楼花。
楼花为港人所创，是对预售商品房的称呼，也叫期房。
1954年，香港立信置业公司最先推出楼宇分层售卖、分期付款的商品房预售方式。
由于商品房尚在施工，便被拆零砸碎，分期分批的预售给购房者，如落英片片坠落，故预售的商品房称为楼花。
依据香港法律,楼花是可以买卖的[2]，“卖楼花”指的就是商品房预售。
楼花按揭是指在楼宇建筑期间,预购人（按揭人）、开发商（预售人）和银行（受按揭人）之间约定,开发商与预购人签定《商品房预售合同》,收取一定比例的价金,而余款则由预购人向银行申请贷款,预购人将其与开发商签定的《商品房预售合同》中对该楼花所享有的财产权转让于银行以担保其购房贷款,同时开发商或其他企业作为贷款担保人,保证银行作为第一受偿人；如果预购人到期清偿银行全部贷款本息及所需其他费用,则可将商品房之全部财产权从银行赎回,如果预购人或担保人不能依约偿还债务,银行即可取得预购人所转让之财产权,以清偿债务。
在银行实务中，常将此类业务称为“甲类按揭贷款”。
现楼是指已开发建成的商品房。
现楼按揭即为购房人（按揭人）就建成的楼房（包括二手房）与售房人签定商品房买卖合同并支付部分价金,不足部分向银行申请贷款并将所购房产的有关权证提交银行作为贷款担保的购房方式。
这种方式称为“乙类按揭贷款”。
（二）按揭制度中法律关系分析
1.中国大陆的按揭一般涉及以下几种法律关系，即：
（1）按揭人（购房人）因购房和房产商产生的房屋买卖关系。
（2）按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系。
（3）按揭人将所购房屋作为按约向银行偿还贷款本息的担保所产生的按揭担保法律关系。
（4）房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系。
（5）按揭人按银行指定的险种向保险公司办理保险而产生的保险关系。
（6）当按揭人不能按约定向银行偿付本息，则由房产商按原房价的一定比例回购按揭房屋所产生的房屋回购关系。
按揭权人既是贷款关系中的贷款人，又是保证关系中的被保证人。
房产商既是按揭人的保证人，又是房屋回购关系中的回购人。
在香港房屋按揭中，银行与房产商不存在任何法律关系，房屋按揭仅限于购房人与银行之间，与房产商无关。
2.实践中，房地产按揭法律关系的主体涉及三方,购房人、售房人（房地产开发商）和银行。
房地产按揭合同实际上是房地产买卖合同、按揭贷款合同、保证合同的混合体。
具体而言，购房人与开发商之间是房地产买卖合同关系；购房人与银行之间是按揭贷款合同关系；开发商作为保证人，以担保购房人按揭贷款与银行签定担保合同。
严格意义上来说，按揭是一种担保方式，因此，虽然开发商是房地产按揭实务操作中不可或缺的参与人，但在分析和设定法律关系时，应当严格将上述各个合同关系，尤其是要将购房合同与按揭贷款合同作为各自独立的合同而严格区分开来，两个合同的主体分别承担各自的合同义务，相互之间不存在连带责任关系。
四、按揭的法律属性
（一）我国法学界的观点
由于按揭本身是英美法的制度，而我国又奉行物权法定主义，且在现行立法中确实又找不到关于“按揭”的明确规定，这使得学者对按揭的法律属性争论很大，大体观之主要有以下几种观点：
观点之一为按揭属于不动产抵押。
该观点认为，设定抵押权是为了担保债务的清偿，抵押权人有权对抵押人和抵押物进行监管和检查，在必要时可直接参与对抵押物的管理。
在债务人不履行债务时，债权人有权处分抵押物。
由于银行对按揭的楼花享有监督管理权和处分权，无论从按揭的设定目的还是从法律效力方面，楼宇按揭与抵押基本是相同的，并未超出抵押的范畴，因此其为不动产抵押的一种方式[3]。
观点之二为按揭属于权利质押。
该观点认为，楼花预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的的楼花并不享有任何物权，而仅仅是债权请求权和获得将来利益的期待权。
此时购房人向银行提供的贷款标的不是楼花所有权，而是对开发商享有的债权。
由于抵押权属于物权法领域，根据物权法定原则，其类型、内容、取得和变更方式等均由法律直接规定，禁止任何人创设法律无规定的物权，所以楼花按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特征[4]。
观点之三为楼花按揭属于准质押。
该观点认为，楼花按揭与抵押相比而言，首先，其与抵押相同的是，作为抵押物的房地产不为按揭权人银行占有、使用；其次，按揭权的实现方式与抵押权的实现方式相同，银行作为第一受益人，在按揭人不履行债务时，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿以实现按揭权；再次，按揭人是以其在预售商品房合同中的全部权益作为抵押，即以权利为抵押标的而成立的抵押，有别于以现存的实物作为抵押标的的抵押，故应属准抵押，在楼宇未建成前，银行作为抵押权人所享有的是准抵押权[5]。
观点之四为按揭属于让与担保。
该观点认为，商品房按揭要求购房人将其对于楼花和现房的财产权转让于银行，这完全符合让与担保的特征，它既不是不动产抵押，也不是权利质押，而是一种让与担保[6]。
观点之五为按揭是一种新的独立的物权形式。
该观点认为，按揭是不同于抵押、质押、让与担保的新的物权形式，也是我国传统物权形式所无法容纳的，在物权法定的背景下，按揭应该为我国法律特别是物权法所承认[7]。
（二）我国地方法规、行政规章和司法实践的做法
我国一些沿海地区的地方法规对于商品房按揭这种特殊的融资担保形式，做出了初步规定。
例如《福建省抵押贷款条例》规定购买依法获准建造的房屋可以设定抵押权，《珠海经济特区房地产管理条例》规定预购房地产可以抵押。
国务院建设部在1997年4月颁布了《城市房地产抵押管理办法》，对预售商品房担保贷款的概念、要件、登记等做出了统一规定。
该办法第3条第4款规定：
本办法所称预售商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款担保的行为。
建设部房地产业司张景伊先生解释道：
“由于设立预购商品房抵押贷款关系时，商品房尚处于开发建设期间，作为抵押物的房屋并不存在，抵押人交付定金后只是依据购房合同享有预购房屋的债权，该债权在房屋建成交付之后才可以转换为实际存在的财产权，进而才能实现《担保法》所规范的财产权抵押法律关系。
预购商品房抵押贷款虽然不是《担保法》规范的抵押形式，但其归宿是实现抵押，是房地产抵押贷款的过渡形式，将其归类于房地产抵押是合适的。
”[8]
另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定：
以正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。
由此可见，我国现行的有关地方法规和国务院建设部的行政规章以及最高人民法院的司法解释都是将预售商品房按揭的性质认定为不动产抵押。
（三）本文的观点
在将按揭与传统意义上的抵押、质押、让与担保的法律特征和构成要件等进行比较后，笔者认为按揭的正确法律定位是：
1.按揭不属于抵押
抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
比如说：
张三向银行贷款三十万元，用自己的三居室住房做抵押，则这套三居室房屋的所有权仍然在张三手里，只是在这套房屋之上产生了一个新的权利，即银行的抵押权。
如果贷款到期张三不能还款，则银行行使抵押权，拍卖该三居室房屋而从价金中优先受偿。
如果采用“按揭”担保的方式，则在张三的三居室房屋之上并不产生新的权利，而是张三将自己对该房屋的所有权“移转”给银行，使银行在“法律形式上”成为该三居室房屋的所有权人，而张三已经不是所有权人，虽然他仍然占有、使用该房屋。
该三居室房屋的所有权虽然归了银行，但在借款合同到期之前，银行还不能够行使该“所有权”，既不能要求张三腾房，也不能将该房屋出卖。
因此我们说银行只是“在法律形式上”的“所有权人”，还不是真正法律意义上的所有权人。
如果张三到期归还贷款，则银行必须将该三居室房屋的所有权“返还”给张三，使张三恢复其“所有权人”的身份。
如果张三到期不能归还贷款，则银行有权直接行使对该三居室房屋的所有权，以“所有权人”的名义要求张三从该三居室房屋中搬出去。
在这种情形下，银行才从“法律形式上”的“所有权人”成为“真正法律意义上”的所有权人。
其结果是，张三以自己三居室房屋的所有权，抵偿了欠银行的债务。
可见，采用按揭担保方式比较简便。
张三到期不能归还贷款时，银行直接行使“所有权”要求张三腾房，回避了采用抵押担保方式情形的向人民法院起诉或申请强制拍卖的程序手续，因此节省了时间和费用。
并且，达到了“流抵押条款”所要实现的目的，即不经过向法院起诉或申请强制拍卖的程序，而直接以房屋所有权与借款债权相抵销。
在抵押权制度中“禁止流抵押”的规定，就这样被“巧妙地绕过去”了。
因此，对债权人（银行）而言，采用按揭担保方式就有莫大的好处：
一是可以减少交易成本；二是可望获得额外的利益（房屋的实际价值往往大于借款金额）。
按揭与不动产抵押在设定目的及法律效力方面有许多相似之处，但二者之间仍存在诸多差异，主要区别在于借贷过程中是否发生了所有权的转以。
表现在如下几方面：
（1）二者所享有的权益不同。
房地产抵押权与房地产按揭权虽同是以房地产为担保物设定的担保物权，但从担保人所享有的权利性质上看，二者存在明显区别。
房地产抵押不发生所有权转移，抵押人仍保留担保物的所有权，抵押权人是非所有人，只享有抵押权，即对抵押物的支配权；商品房按揭受益人则经所有权转让而成为所有权人，享有担保物的所有权。
因为按揭是一种以转移标的物所有权来保证债权实现的担保方式。
但按揭权人最终的目的并不是要占有所有权，而是为了通过控制标的物所有权来达到其债权顺利实现的目的。
（2）二者的主体及法律关系不同。
抵押担保只有抵押人（债务人或第三人）和抵押权人（债权人）二方主体；商品房按揭则有按揭人（购房人）、按揭权人（银行）和第三人（房地产开发商）三方主体。
抵押担保只涉及到一个法律关系，即债务人与债权人之间的抵押担保关系；商品房按揭则涉及到三个法律关系，即按揭人与房产开发商之间的房屋买卖合同关系、按揭人与按揭权人之间的抵押贷款合同关系、房屋开发商与按揭权人之间的担保合同关系。
（3）二者债务人提供担保的标的物不同。
这主要体现在楼花按揭与抵押担保的区别上。
抵押担保的标的物是债务人或第三人提供的、以自已享有所有权或经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。
抵押物必须直接指向现存的、具有一定交换价值的财产或者能够即时物化的权利，期待权不能作为抵押权标的物，这在我国法律有明确规定；在楼花按揭期间因为转让的标的房屋尚不存在，按揭权人和按揭人所达成的交易对象只是未来的房屋，因此，按揭人向债权人提供的还款担保，也只能是房屋的期待权。
目前我国还没有这种抵押方式的法律规定。
（4）二者设定的方式不同抵押权的设立，一般是通过限制抵押人所有权的形式设定，债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。
债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。
能够设定抵押权的财产，仅限于法律规定的财产；法律未规定可以设立抵押权的财产，不得设立抵押权。
房屋按揭的标的物是按揭人将购得的房屋，即正在建造的尚未竣工的房屋，银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权，因此对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式来设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人作为条件，同时保留回赎权。
债务履行期限届满时按揭人履行了债务，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回，如果按揭人在债务履行期限届满时不能偿还银行贷款，就失去了赎回期房所有权的权利，按揭期房竣工后，按揭权人就取得按揭物的所有权，按揭权人既可以将该房自已使用，也可以将其拍卖收回资金。
目前我国《担保法》对楼花按揭未作规定，但实践中各地楼花按揭交易十分活跃，各地亦相继出台了地方法规加以规范管理。
（5）二者权利的实现方式不同房地产抵押是以抵押标的物的价值支配权转让为条件而设置，因此，抵押权人在债务履行期届满未受清偿时，只能从房地产的变价价款中优先受偿；而商品房按揭是将其财产权利移转于按揭权人以担保债权的清偿。
因此，当按揭人届期不能偿还欠款，按揭权人既可以所有人身份对按揭房地产进行变价受偿，也可以所有人的身份对按揭房地产进行估价受偿。
当房地产受毁损或灭失时，按揭权人还可以代位受偿；当债务人享有对第三人的债权而怠于行使，导致其财产应当增加而不能增加时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以实现债权。
（6）二者权利人在诉讼中的地位不同一旦发生房地产诉讼，抵押权人只能以抵押受益人的名义参加和进行诉讼；而按揭权人依按揭合同，可直接以房地产所有人的名义参加和进行诉讼。
在具体操作上，若按揭权人向按揭人和保证人主张权利的，则按揭权人为原告，按揭人和保证人应列为共同被告；若按揭人和开发商因商品房预售合同发生纠纷时，应将按揭权人列为第三人参加诉讼，因为按揭权人对按揭人和开发商之间的诉讼标的即预售商品房有独立的请求权；因保证人在履行保证责任后，向按揭人行使追偿权而引起的诉讼中，由于按揭权已实现，故可不将按揭权人列为当事人参加诉讼。
因此，按揭不可能属于不动产抵押。
2.按揭不属于质押
质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利凭证移交债权人占有，而将该动产或者权利作为债权的担保。
债务人不能履行债务时，债权人有权依法以该动产或权利折价或者变卖偿还债务。
一是按揭的标的多为不动产，而质押的标的多为动产，不动产不能作为质押的标的。
二是按揭的设立，需转移标的物的所有权于债权人，而质押关系的
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