刑法与民法的关系.docx

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刑法与民法的关系

刑法与民法的关系

（一）刑法简介

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。

刑法有广义刑法与狭义刑法之分广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。

狭义刑法是指刑法典。

即《中华人民共和国刑法》。

刑法属于公法。

公法是与私法相对应的概念，公法是指涉及公共利益，尤其是国家利益的法律。

而私法是指涉及私人利益的法律。

公法调整的是纵向的法律关系，在公法关系中，国家与个人处于法律上的从属地位。

而私法调整的是横向的法律关系，在私法关系中，公民之间处于法律上的平等地位。

刑法作为一种公法，个人处于受国家权力支配的法律地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，即应当受到司法机关的刑事追究。

因此，公法中的正义，不是所谓平均的正义，而应该是分配的正义。

刑法具有绝对的适用效力，不允许个人进行自由选择。

刑法的目的主要是通过保护社会共同生活的基本价值来维护法的和平和安全。

（二）民法简述

民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

是国家法律体系中的一个独立的法律部门，与人们的生活密切相关。

民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。

民法属于私法，而且是私法的核心部分，是市民社会的基本法，民法中的正义不是分配的正义，而是平均的正义。

在民法领域内，意思自治是最基本的原则，当事人有权根据自己的意志和利益，决定是否参与某种民事法律关系，决定是否变更或终止民事法律关系。

民法的主要目的是通过保护个人一般生活关系的基本价值来维护和平与安全。

（三）刑民联系

刑法与民法联系有两种学说，主要是关于刑法是独立于民法还是附属于民法。

“法律的财产说”以违法一元论为基础，认为刑法作为民法辅助的手段，保护范围限于民法上的财产权，因此，不法原因给付物（赌资、行贿款）、无效债权、违禁物等不受民法保护的财产，不应被刑法保护点。

也就是说，刑法规定财产罪就是为了保护民法上的权利，刑法上的“财产”便是民法上权利的总和。

“经济的财产说”以违法多元论为基础，认为刑法并不从属于民法，即便是民法上不能称为财产权的利益，或者说违法的利益，只要具有经济价值，也值得用刑法保护。

民事保护的手段、民事救济的程序主要以财产权为保护对象，而刑事保护的对象并非财产权本身，而是财产安全。

刑法在财产保护范围上的补充性，并不意味着刑法缺乏独立性。

按照此学说，行贿款尽管基于不乏原因给付，同样具有经济价值，抢劫行贿款一样构成抢劫罪。

进入20世纪30年代，随着经济发展，以及刑法独立性的逐步倡导，“法律的财产说”逐渐难以适用复杂的财产关系，不再被司法部门所采纳。

但“经济的财产说”也由于扩大财产罪的处罚范围，过于严厉如，债权人从债务人那里骗取相当于债权额财产的，构成诈骗罪，受到一些学者的批评。

从历史进程看，在古代社会，赔偿、复仇都是刑罚手段，民刑一体。

随着社会进步，主观、客观界限分明，刑法的施围逐步缩小，民法的范围则逐渐扩大，至19世纪时，民法、刑法才实现分立。

民刑分立，是法律的进步；对民事责任而言，其主要贡献在于能够建立过失及无过失责任，扩大民事损害赔偿；对刑事责任而言，刑民分立使得结果责任逐渐淡出，强调主观要件的责任主义得以确认。

可见，自古以来，刑法就作为直接的、第一次的规范发挥作用，只是后来法领域逐渐分化，出现了法律体系，由各种部门法共同保护各种利益。

尽管如此，刑法还是有自己的特有品质。

从形式上看，民法、刑法均为实体法，对于违法民、刑法规定的，均产生法律上的效果，违反民法规定者承担民事责任，违反刑法规定者承担刑事责任。

从本质上看，民法是私法，涉及个人人身、财产的利益，是国家对私权的保护；刑法为公法，涉及国家对刑罚权的运用，为的是维护国家、社会、公民的共同利益。

行为违法民法规定者，不一定违反刑法规定；但违反刑法规定的，常涉及民法的规定，同时违反二者的，同时承担刑事责任和民事责任。

（四）刑民区别

刑法和民法的区别很多，篇幅有限不能逐一说明，源于特性是一事物区别它事物的内在属性，特征的比较更为直观体现区别。

现将刑法与民法特性进行对比分析，便于读者加深对二者的理解，理清二者的侧重。

1．刑法规范的强制性和民法规范的选择性

刑法的强制性，是指刑法偏重社会秩序的维护，以强制要求为中心规范行为人的活动内容和国家运用刑罚权的界限。

民法的选择性，是指民法侧重于可以选择使用的个人权利的实现，围绕权利展开规范体系。

刑法的强制性性与民法的选择性的区别，不仅是对刑法与民法各自的价值中的“正义”、“公平”的初步体现，而且可以解决司法实践中存在的民法上无权利的利益如何得到保护的难题。

例如民法对事实婚姻基本不予保护，而刑法却将事实婚姻在重婚罪和破坏军婚罪中管辖，因为民法主要是为保护登记婚姻所带来的法律关系的效力，而刑法对具有重婚性的事实婚姻行为惩罚，用于保障稳定的婚姻家庭秩序。

我国刑法第1条直截了当规定了刑法的立法目的是惩罚犯罪和保护人民；第2条明确提出刑法任务，用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

可见，刑法采用最强有力的刑罚来保护法益，目的在于维护社会、经济秩序。

既然“维护”是关键词，是重点，在调整方式上以硬性为主就是必然的，也就体现出了刑法不容协商、强制性的一面。

民法调整平等主体之间交往的法律，重在平等地确认和保护私权，即体现“私权神圣”的观念。

私人享有的权利受到法律的充分保障，不得任意限制或剥夺。

因此，民法被赞为人民权利的圣经。

基于权利的特质，民法为人们设置社会财产关系与人身关系的运行目标，通过对权利的预设及保障达到社会关系顺畅与有序发展的目的。

出于对权利作用的充分肯定，民法在制度设计、施行等方面皆以权利为线索和中心。

如制度设计方面，民法总体上是以权利为核心形成了主体（自然人、法人、非法人团体）、客体（物、行为、智力成果）、行使方式（法律行为和代理）、保护方式（民事责任）等的规范体系。

刑法的强制性与民法的选择性简单的印证方式就是比较二者法律规范属性。

刑法规范多表现为强制性规范，包含义务性规范和禁止性规范。

所谓强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。

而民法规范多表现为任意性规范。

所谓任意性规范是允许主体变更、选择适用或者排除该规范的适用。

刑法通过将某行为规定为犯罪，并对该行为科处刑罚，告诫该行为在法律上是不得从事行为，体现出了刚性的极致。

如“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，就包含着“禁止故意伤害，否则就要失去人身自由”的意味。

而民法中，强制性规范主要为身份关系与物权变动的规定，此外还散见于债权、继承、知识产权等部分。

总体上，民法中强制性规范较少，以任意性规范为主，侧重体现着意思自治的价值理性，为个人行使权利、实现意思自治提供了足够广阔的空间和自由。

综上，民法侧重设置权利性行为模式和肯定式法律评价，围绕配置行为模式为中心展开，以行为模式的正面激励为主，以法律评价的负面惩罚为辅；刑法侧重设立义务性行为模式和否定式法律评价，以设定法律评价为中心展开，以负面惩罚为主，以正面激励为辅。

2．刑法重视主观与民法重视客观

从刑法与民法之间的差异视角看待，刑法重视主观性，而民法则重视客观性。

所谓刑法重视主观性，指刑法关注行为和主观要素，所谓民法重视客观性，指民法关注于行为结果。

刑法关注主观要素主要体现在:

（1）、犯罪主观方面，是指犯罪主体对其行为及其危害社会的结果所持的心理态度。

它包括罪过、犯罪目的和犯罪动机。

其中，罪过即犯罪的故意或过失是构成任何犯罪不可缺少的主观要件；犯罪的目的只是某些犯罪构成所必备的主观要件，所以又被称之为选择要件；犯罪动机不是犯罪构成必备的主观要件，一般不影响定罪，但可以影响量刑。

分析一个行为是否构成犯罪时，主观方面是必须考虑的内容。

（2）在认定此罪彼罪、罪轻罪重、一罪与数罪时经常会衡量行为人的主观因素，关注其主观恶性。

举例说，刑法区别故意犯罪与过失犯罪。

明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者己经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

再如，寻衅滋事罪与抢劫罪的区别之一是寻衅滋事罪行为人主观上要逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等，而抢劫罪行为人目的在于非法占有他人财物。

刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为特殊。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

并且故意犯罪的法定刑大大高于过失犯罪的法定刑。

（3）部分罪名不考虑结果只依据行为。

典型的就是刑法规定处罚危险犯。

以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，是危险犯。

对于危险犯，未发生任何实害结果，刑法仍规定加以惩治，无不表明刑法对该行为所带来的现实危险性的关注。

民法注重客观主要体现在:

（1）故意和过失对民事责任不产生影响。

如违约责任，违约人有无故意或过失，无需考虑，损害赔偿的数额不会因主观要素的不同而存在差异，只与结果联系。

（2）民法上没有预备、未遂、中止、危险的概念。

是否承担损害赔偿责任，以有无损害赔偿结果的发生为判断依据，民法上无损害即无赔偿。

3．刑法的稳固性与民法的灵活性

从调控范围以及法源角度而看，刑法具有稳固性，即刑法在调控范围上是内敛的，在法源上是限制的；而民法的灵活性，则是指民法在调控范围上是扩张的，在法源上是多样的。

如《侵权责任法》对包括生命权、健康权、隐私权、专利权、继承权等一系列公民的人身、财产权利提供全方位保护。

第二条还通过规定“等人身、财产权益”表明还有其他权益也属于《侵权责任法》的保护对象，比如死者名誉、胎儿人格利益等。

刑法与民法之所以有此区分在于贯彻不同的基本原则。

刑法有三大基本原则：

罪行法定原则、平等适用刑法原则，罪行相适应原则。

其中罪刑法定原则是其核心，罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

另一原则罪刑相适应的基本含义是，刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。

这两个原则造就了刑法稳固式的调控范围。

即法官不能随意使用刑法，如需使用时必须严格地按照刑法明文规定来确定行为人的罪名及刑期，并且禁止类推。

因为法官不能任意“造法”及类推，从制度上避免了公权力对私权利的滥用，保障公民的法自由与法安全。

对公权力的恐惧和限制要求使得刑法文本必须成为不含有随意性的封闭规则体系。

民法几大基本原则分别是:

平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则，守法原则，公序良俗原则。

其中，以道德为内涵的诚实信用原则被认为是调整民事关系的根本准则，俗称“帝王条款”。

诚实信用原则，指当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡，含义很抽象。

但在实用上，诚实信用原则一方面“以其自身的模糊形式负载法律的灵活、简短、安全价值”，另一方面又“通过它对其他法律的结构成分运行的千预实现法律的正义价值，并实现其整合功能”。

不仅能对市场上的民事活动起着重要的指导作用，而且授予法官自由裁量权，以填补和解释法律漏洞用以克服法律规定的有限性、相对稳定性与社会生活的无限性、时刻变动性矛盾。

至于“自愿原则”，从字面意思便可分析出民事对于当事人自身意愿的尊重。

有人说国家在私法关系的形成到消灭过程中，不是一个旁观者，也体现出了国家的强制，但是，需要注意的是该强制的目的和效果更多是为了保护而不是限制私权利。

民法之所以具有灵活性还在于民法解决的是平等主体之间的民事纠纷，因为不涉及国家政权的稳定及不影响统治阶级的统治地位，可以基于满足不同人需要的考虑，强调法无禁止即自由，亦即使民法没有明确规定也应予以保护。

刑法稳固性与民法灵活性的区别体现在对以下问题上的不同解答：

（1）类推以及类推解释问题。

对于法律存在的隐性漏洞，民法均允许法官依照类推适用、目的扩张、目的限缩等方法来补充漏洞。

而在刑法中，法官必须严格按照罪刑法定原则适用法律，刑法没有规定则无罪。

（2）习惯法适用问题。

习惯能成为民法的法源，体现出灵活性的特征。

而在刑法中，基于罪刑法定原则，不能适用习惯法的，体现出稳固性的特征。

（3）法律条文表达问题。

刑法文本更为明确、细致，极少采用“等”这样的概括词，以确保法的安定性，保障公民对处罚的预测可能性、准确性；而民法文本则更为概括、抽象，为公民提供更多约定的空间，以确保适应性。

4．刑法的惩罚性和民法的纠正性

刑法的惩罚性和民法的纠正性主要是从刑法与民法的法律效果角度区别的。

法律义务的违反者必须要承担法律效果，才能达成规范目的。

法律效果可以分为民事责任、行政责任与刑事责任。

民事责任是指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。

民事责任承担的方式主要包括:

停止侵害、排除障碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

这些责任承担方式主要指向的是行为人的行为或财产，实施后还可通过资源的重新配置来弥补、恢复，具有明显的弹性。

因对某些行为的特殊限制或保护，会适用过错推定和公平责任原则，导致由有些看似与结果发生无关的当事人承担民事责任。

刑事责任是依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。

在实现方式上，刑事责任采取的是刑罚、非刑罚处理方法等方式，而其中的刑罚在所有的制裁措施中是最严厉的制裁措施，涉及到行为人身与财产等重大权益，一经实施可以使行为人的自由受限、财产受到损失、精神上遭受痛苦、甚至生命被剥夺，并且实施后大多不可逆转。

刑事责任还具有专属性，只能由实施犯罪行为的，主观上存在故意或过失，具备刑事责任能力的行为人承担刑事责任，不能罪及他人。

比较可见，刑事责任的特征是严厉的惩罚性，既具有“事后”的报应机能，又具有“事先”的预防机能，也就是说侧重对于行为人予以报应，并防止将来恶害之再生，对于法益进行一般预防保护和特殊预防保护；而民事责任特征重在纠正性，以“事后”的补偿和复原机能为主，目的在于补偿被害人所受损害，使其恢复到没有受损害之前的同等状态。

刑法与民法之所以呈现出惩罚和纠正两种不同的法律效果特性在于:

其一，刑法与民法的价值侧重不同。

刑法作为公法，以“正义”为核心价值，国家通过对加害人及其犯罪行为进行否定性评价，以保证其成员实现各得其份的状态。

而民法作为私法，以“公平”为核心价值，作为行为主体的受害人与加害人之间的地位是平等，一方对另一方施加惩罚的前提不存在，公平的“调整”问题是他们之间的焦点。

其二，法律责任性质的不同。

法律责任可以分为公法责任与私法责任。

公法责任重对行为人的否定性评价，私法责任主要在于个人权利的保护。

刑事责任属于前者，民事责任属于后者。

以刑法为主的公法具有浓厚的道义性，因而公法上的责任以惩罚为核心目的，多指向责任人的人身。

以民法为主的私法具有强烈的功利性，因而私法上的责任以补偿为核心目的，多指向责任人的财产。

5．刑法的第二顺位和民法的第一顺位

一个国家的法律体系是由不同领域构造的法律部门组成，这些不同的法律部门适用上存在一定的先后性。

刑法的第二顺位与民法的第一次顺位的区别主要是从规范调整的顺位上说的。

所谓刑法的第二顺位，是指刑法并非对所有危害行为都进行制裁，而是在民法、行政法等法规范调整不了的情况下进行的第二次调整。

即只有在使用民事、行政等法律手段仍无法遏制时，才从立法上才将某行为规定为犯罪。

刑罚是法律制度中最严厉也是争议颇多的制裁方法。

若将刑法作为“第一次法”，由于刑罚本身的弊端，其消极性将会使国家和社会、个人都深受其害。

而民法的第一顺位是指民法对行为所进行的是初次调整，其对社会关系的调整处于最前沿阵地。

提出刑法的第二顺位与民法的第一顺位特征，意义在于协调刑法与民法在调整上使用关系，指导立法上罪与非罪划分以及刑罚强度的设定。

违法行为存在程度上的不同，有一般违法行为，如民事违法行为，也有严重危害社会行为，即犯罪行为。

对于侵权与违约等一般违法行为追究民事责任，成本低、效率高、弊端少，也足以恢复利益平衡，遏制此类行为。

当某行为严重影响社会大众权益，伤害了“正义”价值，国家就应启动制裁程序即采取刑事救济。

将既存的社会冲突，区分出不同的态样和层次，采用不同的调节手段，体现马克思主义具体问题具体分析的灵魂所在，可以正确的认识世界、改造世界。