签订建设施工合同的十大注意事项完整常用版.docx
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签订建设施工合同的十大注意事项完整常用版
签订建设施工合同的十大注意事项
建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。
是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则.为防范合同纠纷,在签订《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—1999-1）过程中,以下十个方面需要注意。
一、关于发包人与承包人:
1、对发包方主要应了解两方面内容:
①主体资格,即建设相关手续是否齐全。
例：
建设用地是否已经批准？
是否列入投资计划？
规划、设计是否得到批准？
是否进行了招标等。
②履约能力即资金问题。
施工所需资金是否已经落实或可能落实等。
2、对承包方主要了解的内容有：
①资质情况；②施工能力；③社会信誉;④财务情况。
承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。
上述内容是体现履约能力的指标,应认真的分析和判断。
二、合同价款应注意：
1、《协议书》第5条“合同价款"的填写，应依据建设部第107号令第11条规定,招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。
非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定."
2、合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议,第二要确定。
暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款,约而不定的造价不能作为合同价款.
三、发包人工作与承包人工作条款应注意：
1、双方各自工作的具体时间要填写准确。
2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。
3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚.
四、合同价款及调整条款应注意：
1、填写第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款。
2、采用固定价格应注意明确包死价的种类。
如：
总价包死、单价包死，还是部分总价包死,以免履约过程中发生争议。
3、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。
4、应当把风险费用的计算方法约定清楚。
双方应约定一个百分比系数,也可采用绝对值法。
5、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。
五、工程预付款条款应注意：
1、填写第24条款的依据是建设部第107号令第14条和《大连市建设工程造价管理办法》第34条。
2、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。
3、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。
4、应填写约定扣回工程款的时间和比例。
六、工程进度款条款应注意：
1、填写第26条款的依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号令第15条和《大连市建设工程造价管理办法》第35条。
2、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。
3、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择:
按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式.
七、材料设备供应条款应注意：
1、填写第27、28条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。
2、应约定供应方承担的具体责任.
3、双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他方法）。
八、违约条款应注意:
1、在合同第35。
1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任。
2、在合同第35。
2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条第1款的违约应承担的具体违约责任。
3、还应约定其它违约责任。
4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。
九、争议与工程分包条款应注意:
1、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见.
2、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。
仲裁不受级别地域管辖限制。
3、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）.
4、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。
十、关于补充条款：
1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，按顺序排列如49、50……。
2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。
要杜绝“阴阳合同”。
谈判施工合同各条款时,发包人和承包人都要以下列内容为依据：
一、法律、行政法规
这是订立和履行合同的最基本的原则，必须遵守.也就是在双方谈判合同具体条款时,不能违反法律、行政法规的规定.谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行，不能超越法律和行政法规允许范围进行谈判.例如:
《招标投标法》第九条规定：
“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
”根据这一规定，如要求承包人垫付建设资金，这是与法律相抵触的，如果签订这类合同，是属于无效条款。
二、通用条款
《通用条款》各条款中有四十多处需要在《专用条款》内具体约定。
因而《专用条款》具体约定的内容，在谈判时，都要依据《通用条款》这条谈判约定.
三、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况
建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同，离开双方的实际工作情况，妄谈合同具体条款，会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。
双方在《专用条款》内对《通用条款》要进行细化，补充或修改。
四、投标文件和中标通知书 根据法律规定,招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。
同时，还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。
案例与思考 各种合同纠纷，严重困扰着施工企业生存与发展，本文将综合评析施工合同经济案件中有关问题,供财务、经营人员参考———
案例一
1996年4月28日，某建筑工程公司与某建材签订了一项建造办公楼、传达室的建筑工程承包合同。
合同规定工程期限从1996年4月28日开工至1996年7月28日竣工验收;工程质量确保合格，力争优良；工程价款支付方式按补充协议办理。
补充协议规定：
传达室工程竣工验收合格后一次性结算工程款；办公楼主体完成一层时预付工程款30％，屋面工程完成时，预付工程款30%，竣工验收结算后，留尾款40％在半年内付清。
该工程于当年5月开工，同年10月底竣工，所耗资金全部向银行贷款，但建材却未按补充协议规定支付工程款。
建筑公司在催讨无果的情况下,向市中级人民法院提起诉讼。
原告要求法院判令被告支付工程款及逾期支付的违约金，并要求对原告建造的价值88.9万元的办公楼、传达室及水泥路面享有留置权,在拍卖后优先支付原告的工程款.
审理 市中级人民法院开庭审理后认为，原、被告双方自愿签订的建筑安装承包合同及补充协议内容不违反国家法律政策，属于有效合同。
原告按合同规定履行义务，但被告未按规定支付工程款，属违约行为。
现原告要求支付工程款及逾期支付工程款的违约金，合法合理，法院予以采纳。
对原告其他的诉讼请求予以驳回。
法院判决生效后，建材仍未在规定期限内偿还工程款及违约金。
当年8月13日，原告向法院申请执行，法院对建材进行财产执行.在执行过程中查清建材早已负债累累，根本无力偿还债务。
同时,建材公司也已根本无财产可执行。
案例二 1997年9月24日，某房地产公司与某建筑工程公司四分公司签订施工合同，房地产公司将其开发的公寓1号楼工程由四分公司承建。
后四分公司按约进场施工,完成了该工程基础部分和主体第一二层.由于某房地产公司方面的原因,1998年9月28日双方达成决算协议：
双方所签订的施工合同作废,四分公司已建部分工程量及材料费、人工费、保证金等款项在工程验收合格后一个月内付清（不计利息）。
由于某房地产公司拒不按约支付工程款，四分公司于2000年5月起诉至法院。
审理 一审法院认为，双方签订的工程款决算协议，符合法律规定，应当有效。
现该工程已实际验收合格，某房地产公司未按决算协议书及书面承诺的验收时间付清工程款，应当承担民事责任。
对四分公司要求支付工程款的主张予以支持。
被告方某房地产公司不服判决,上诉至当地中级人民法院。
二审法院认为，上诉人所称工程未经验收，无充分证据，不予采纳，其上诉理由不能成立.判决驳回上诉，维持原判.
思考与对策
1、案例一，建筑公司虽然胜诉,但是工程款已无法追回，造成这种情况是由于施工企业在签订合同之前，未做好前期工作，对建设方的社会信誉与经济实力缺乏了解，为承包工程埋下极大的隐患，最后造成恶果。
2、案例二之所以能胜诉是由于施工企业在合同管理上比较严密，合同是打官司的重要法律凭证.施工企业在签订合同时为防止工程款拖欠,应设定具有偿还能力的“保证人”或设定有效的“抵押”手段等。
3、施工企业应充分利用法律赋予施工企业“优先受偿权"的权利，为自己解困。
1999年10月1日起实施的《合同法》对此作出了较明确的规定.
4、当建设方遇到资金紧张或企业运转不正常时，常将资金危机转嫁给施工企业，工程质量存在缺陷或工期拖延,是其拒付工程款的主要借口。
案例四的焦点是工程是否已经验收，双方约定的工程款给付条件是否已经俱备。
一方面,现行法律规定工程竣工验收由发包人组织进行。
《合同法》第279条和《建设工程质量管理条例》第16条对此作出了专门规定。
具体到本案中，公寓1号楼工程竣工后依法已由发包人某房地产公司通过验收，法定代表人在决算协议上的签字已证实。
在二审过程中，四分公司还举证证实,公寓1号楼工程已交付使用。
由此可见，该工程已竣工且确实已经验收。
优先受偿权的解释
在建设领域，拖欠工程款一直是让建设承包商极为头痛的事，建筑承包商在承接工程任务时本身处于弱势地位，合同往往是不平等条约，履行合同时也常因自身合同意识不够强而导致不利局面，工程竣工后决算不能得到及时办理，工程款不能及时支付到位，对外债权达到自身注册资本或是注册资本的几倍的不属罕见。
如何及时收回建设单位工程款一直是国内建筑承包商的头等大事。
而目前建设工程价款优先受偿的法律规定不失为承包商回收工程款的有力武器。
1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国合同法》第286条规定了建设工程价款优先受偿原则,即“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。
建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”2002年6月11日，最高人民法院就此又发布了法释（2002）16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”的司法解释（下简称最高人民法院司法解释），明确规定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。
应当说，合同法相应规定和最高院法释（2002）16 号文是正视目前工程款拖欠严重的现实而出台的，但建筑界对建设工程价款优先受偿权的理解还停留在表面上,更谈不上利用此规定维护自身合法权益.
一． 建设工程优先受偿权的条件
（一）、从主体上，能行使工程优先受偿权的主体只能是建设工程的承包人。
从合同法第286条第二款规定看,主要指建设工程的勘察、设计、施工单位。
勘察、设计单位一般在工程前期就已实施,且费用占工程总投资比例小，一般也没有实际占有工程，故实践中能行使优先受偿权的一般是施工单位。
施工单位由总包单位与分包单位之分，因优先权系对建设单位行使，因此从法律上分包单位不具备行使优先权的主体资格.
（二）、 建设单位逾期支付工程款.发包人未按合同约定支付工程款是引起优先权的法定条件，如果按合同约定付款,承包人便不能行使， 即便有再多的款未付也不行。
（三）、承包人催告后在合理期限内发包人仍不支付.按合同法规定,只有催告要求发包人在合理期限内支付，而发包人超出这个合理期限仍不支付（或未足额支付）才可行使优先权。
（四）、建设工程性质适合于折价、拍卖。
对这一条，目前法律、法规及司法解释均未有详尽的阐释，但从法理上看应排除涉及国家安全或其它国家重要利益的工程、学校、医院等以公益为目的的工程，政府机关工程及法律、法规限制由承包人占有、所有或限制流入社会的工程等等.对这些不适合于折价、拍卖的工程,不能以行使优先受偿权为目的进行折价、拍卖。
是否适合于折价、拍卖的标准今后必将成为司法界难以掌握的焦点性难题.因此有关立法、司法机关应尽快对此作出明确的规定.
二． 建设工程优先受偿权的法律特征
（一）、建设工程优先受偿权是一种法定而不依赖约定的担保权.即法定担保权。
虽然《担保法》对此未作明确规定，但《合同法》以法律的形式将其固定下来,它是一种勿需当事人双方约定而依据法律而存在的权利，也是目前我国法律中存在的 唯一的对特定的行业的法定担保权.
（二）优先于抵押权。
《合同法》中规定了优先受偿的原则，而最高人民法院的司法解释明确规定它优先于抵押权。
指的抵押权仅指针对工程本身设置的抵押,而不包含工程所用土地使用权的抵押.因此在实践中行使优先受偿权必须与土地使用权人（含抵押权人）进行协商才具有可操作性。
（三）、优先于其它债权。
实践中发包人对外一般有多笔债务,如某些工程中“三材”由发包人购买供应对材料供应商的欠款。
依据优先受偿权的规定,承包人对工程的受偿权优先于这些债权人。
当然实践中可能有一些冲突,譬如在承包人行使优先受偿权之前，其它债权人向人民法院起诉,对工程某部分或整体进行查封保全.这种优先受偿权能否对抗法院或其它司法机关的保全而优先受偿。
也就是说在承包人未主动主张优先受偿权时承包人对工程的受偿权是否当然优先。
笔者认为既然优先受偿权优先于抵押权。
就应能对抗并优先于人民法院保全.
对此实践中为避免不必要的麻烦，把握好主张优先受偿权的时机就特别重要。
当然这更需从立法的角度予以完善.
（四）、在破产还债程序中优先受偿权仍应排在抵押受偿权之前，即除破产费用、企业职工工资和劳动保险费用及所欠税款外，就应为建设工程优先受偿权。
发包人一旦进入破产还债程序，承包人勿需主张，就自然拥有优先受偿权。
这必将改变以往建筑企业在发包人进入破产还债程序后就血本无归的情况。
（五）、不能对抗已支付全部或大部分购房款的房屋买受人。
这条规定对行使建设工程优先受偿权极为不利，因为如何认定这种房屋买受人非常难以控制和操作.最高人民法院司法解释中没有规定购房合同是否必须经过备案或公证，而仅以是否支付了全部或大部分房款作为抗辩标准.实践中发包人很可能会利用这一规定，制造虚假的房屋买受人而对承包人行使优先权进行抗辩权。
对此无论是给发包人，还是承包人均应注意对这一规定的理解,利用它充分维护自身合法权益。
同时,有关司法机关应尽快出台相应的详尽规则,便于司法实践中的操作
三． 优先受偿权的范围
最高人民法院司法解释第三条规定建设工程优先受偿权的建筑工程价款仅能包含承包人为建设工程应当支付的实际支出的费用。
这一规定包含了如下含义:
（一）系承包人为工程本身所支出的实际费用。
工程本身以外的债权债务关系则不在此列。
承建工程与优先受偿权行使对象工程应为同一工程。
（二）承包人应当支付且实际支付的费用。
为了避免承包人无限制地扩大优先受偿权的范围，最高院在司法解释中明确了系承包人 在建设工程过程中应当支出的费用。
这儿的“应当”是指为工程建设必须支付的费用，通常也指按工程实际情况已支付的费用，但同样的工程可能存在价差，实践中发包人与承包人对这儿的“应当支付”一般均会有较大分歧。
如果仅是应当支付而未发生则不能形成优先受偿权.这儿的实际支付应当理解为工程已实际修建。
除了司法解释中所列工作人员报酬（即劳务费）、材料款外,还应包含经发包人认可由承包人进行分包而由承包人支付给分包商的费用。
承包人的优先受偿权包含且限于按工程实际修建成果结合双方所签合同和当地工程定额计算出的工程费用，这种标准比最高人民法院司法解释中应当支付的实际费用更易于操作。
（三）违约金及违约损失不在优先受偿权之列.由于建设工程优先受偿权是一种保证承包人基本权利的规定,将违约金及违约损失列入优先受偿之列违背了这一原则，且很可能会损害其它债权人的利益。
因此将违约金及违约损失排除在优先受偿权之列符合《合同法》286条规定和公平、公正的法律原则。
四、优先受偿权行使时效。
（一）在工程已竣工的情形下,承包人行使优先受偿权,从工程竣工之日起六个月内有效。
如果工程尚未竣工,而发包人拖欠进度款，经承包人催告在合理期限内仍未支付的，则从工程约定的竣工之日起六个月内可行使优先受偿权。
对“六个月内"笔者理解应为六个月前。
因为如果必须要工程竣工之日或到工程约定的竣工之日方可行使优先权，在实践中就可能非常不利于承包人，即在工程约定竣工之日之前，如果发包人无力支付工程进度款，同时拖欠其它债权人款项，并将在建工程进行抵押.这些债权人在合同约定的工程竣工之日前进行诉讼或行使抵押权（而承包人这时没有优先受偿权），将对工程承包人极为不利。
在工程竣工前或合同的竣工之日前承包人能否行使优先受偿权关系到这一权利是否完整，从《合同法》立法本意看,承包人在竣工之前只要符合相关要件也能行使优先受偿权。
最高院司法解释规定的期限应理解为最后有权行使的期限,而对之前的起始日期则没有规定。
综上，建设工程优先受偿权作为一种保护工程承包人的合法权益的法定担保权，目前我国法律和相关司法解释的规定还不尽完善,在实践中给当事人和人民法院的操作带来了很大的难度.这一规定的出台更需要建筑企业在工程投标、谈判、履约和调解等非诉讼活动中早日聘请有经验的、敬业的律师介入.
国家规定的五类建筑工程合同属无效
（一）合同主体不具备资格。
（二）借用营业执照和资质证书.
（三）越级承包。
（四）非法转包。
（五）违反法定建设程序。
在建筑工程纠纷的司法实践中，建筑工程合同是否有效是首先要明确的问题。
根据有关法律规定，结合业务经验，笔者认为以下几种情况会导致建筑工程合同的无效。
（一）合同主体不具备资格.根据规定，签订建筑工程合同的承包方,必须具备法人资格和建筑经营资格.只有依法核准拥有从事建筑经营活动资格的企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签订的建筑承包合同，都属于合同主体不符合要求的无效合同。
（二）借用营业执照和资质证书。
根据《建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
也就是说，任何非法出借和借用资质证书和营业执照而签订的建筑工程合同都属无效合同。
（三）越级承包.我国《建筑法》规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
在实践中，有的建筑企业超越资质等级、经济实力和技术水平等企业级别内容决定的范围承揽工程,造成工程质量不合格等问题。
因此，法律明令规定，凡越级承包的建筑工程合同均属无效。
（四）非法转包。
根据《合同法》第272条的规定,发包人可以与总承包人订立建筑工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程分解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成.《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程分解后以分包的名义分别转包给他人.凡以上述禁止形式进行非法转包的建筑工程合同，属无效合同。
（五）违反法定建设程序。
建筑工程的发包人在建筑工程合同的订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。
否则，将导致合同无效.发包人在建设项目发包中，有些项目法定程序为招投标，但有的发包人擅自发包给关联企业，有的发包人形式上采用了招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露标底或排斥竞标人。
另外，工程发包后，有些承包人未办理施工许可证就擅自开工。
如存在以上违法事实，这样的建筑工程合同也往往被认定为无效。
工程索赔及索赔费用的确定
1．在实际工作中如何正确处理工程索赔
1.1索赔概念
索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求.索赔是工程承包中经常发生的正常现象。
由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响,使得工程承包中不可避免地出现索赔.
1.2索赔的处理原则 索赔必须以合同为依据。
遇到索赔事件时,工程师必须以完全独立的身份,站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，必须对合同条件、协议条款等有详细的了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。
由于合同文件的内容相当广泛,包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许多来往函件和变更通知，有时会形成自相矛盾,或作不同解释，导致合同纠纷。
根据我国有失规定，合同文件能互相解释、互为说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下:
（l）本合同协议书；
（2）中标通知书；
（3）投标书及其附件;
（4）本合同专用条款；
（5）本合同通用条款；
（6）标准、规范及有关技术文件；
（7）图纸；
（8）工程量清单;
（9）工程报价单或预算书.
1.2.2必须注意资料的积累。
积累一切可能涉及索贻论证的资料，同施工企业、建设单位研究的技术问题、进度问题和其他重大问题会议应当做好文字记录，并争取会议参加者签字，作为正式文档资料。
同时应建立严密的工程日志，承包方对工程师指令的执行情况、抽查试验记录、工序验收记录、计量记录、日进度记录以及每天发生的可能影响到合同协议的事件的具体情况等，同时还应建立业务往来的文件编号档案等业务记录制度，做到处理索赔时以事实和数据为依据。
1.2。
3及时、合理地处理索赔.索赔发生后,必须依据合同的准则及时地对索赔进行处理。
任何在中期付款期间，将问题搁置下来，留待以后处理的想法将会带来意想不到的后果.如果承包方的合理索赔要求长时间得不到解决，单项工程的索赔积累下来，有时可能会影响承包方的资金周转，不得不放缓速度，从而影响整个工程的进度.此外，在索赔的初期和中期，可能只是普通的信件往来，拖到后期综合索赔,将会使矛盾进一步复杂化，往往还牵涉到利息、预期利润补偿,工程结算以及责任的划分、质量的处理等，索赔文件及其根据说明材料连篇累牍,大大增加了处理索赔的困难。
因此尽量将单项索赔在执行过程中陆续加以解决，这样做不仅对承包方有益,同时也体现了处理问题的水平,既维护了业主的利益，又照顾了承包方的实际情况。
处理索赔还必须注意双方计算索赔的合理性，如对人工窝工费的计算,承包方可以考虑将工人调到别的工作岗位，实际补偿的应是工人由于更换工作地点及工种造成的工作效率的降低而发生的费用。
1。
2。
4加强索赔的前瞻性,有效避免过多索赔事件的发生。
在工程的实施过程中，工程师要将预料到的可能发生的问题及时告诉承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，这样也可以减轻承包商的压力，减少其想方设法通过索赔途径弥补工程成本上升所造成的利润损失。
另外，工程师在项目实施过程中，应对可能引起的索赔有所预测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。
2．索赔费用的计算方法 2.1分项法
分项法是按每个索赔事件所
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