东华大学商法复习大纲.docx

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东华大学商法复习大纲

商法:

定义:

是调整商事关系的法律规范的总称.特征:

1上发的兼容性,私法兼公法2商法包大量的技术规范3商法是保护正当营利的法律4商法具有国际性

商法与经济法的主要区别有:

商法主要调整平等法律主体之间的交易活动,是属于私法领域;经济法主要调整国家干预经济的活动，属于公法领域.意思自治是商法的基本调整方法,经济法则主要依靠国家强制,采取的是国家干预主义的基本调整方法;商法注重商主体的营利性和商主体个体利益的保护,经济法则注重国家经济的稳定和整体利益的保护;商法以任意性规范为主，经济法以强制性规范为主;商法与经济法调整社会经济关系是完全相同的.商法与民法的关系主要表现:

1.商法与民法在基本原理、基本制度方面有共通性；2.法律适用方面,商法的适用优于民法.我国立法采用民商合一模式,商法作为民法的特别法而存在,我国的《合同法》集中体现了民商合一的特点商法的基本原则:

指反映一国商事法律的基本宗旨,对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意见,对于统一的上发规则体系具有统领作用的某些基本法律规则.商事主体法定原则.1商事主体类型法定:

商法对商主体的类型做出明文规定，当事人只能在法定类型的范围内选择2商事主体内容法定:

商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定,当事人不得擅自或变更其组织关系和财产关系3商事主体程序法定:

设立、变更和终止商事主体,必须遵守商事法律规定的程序.确认和保护营利原则促进交易简便快捷原则1充分尊重当事人意思自治2交易规则的定型化3短期时效主义维护交易公平原则保护交易安全原则公示主义;强制主义;外观主义;严格责任主义

商事主体：

指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义独立从事商事行为,在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织商事主体的特征：

1商事主体法定;2商事主体依法具有商事能力;3商事主体的身份或资格经商业登记而取得;4商事主体以营利性活动为其常业

商人定义：

商人是指以自己名义实施商业行为并以此为常业的人。

商法人、商合伙、商自然人；特征：

p18商法人，是指依法成立并依商事法规定从事商事活动，享有权利、承担义务的法人。

商事合伙，我国现无将合伙视为主体的规定，但承认它是企业的一种形态。

商个人，是指依商事法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。

有关商法人的表述错误的:

商法人是法人的一种，但更是一个组织体，所以其成立时要符合实体要件，程序上没有要求

商事登记：

定义:

指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或终止商主体资格,依照商事登记法规、上市等级法规实施细则和其他特别法规定的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出,经登记机关省察核准,将登记事项记载于登记簿的法律行为.特征:

1目的在于获得商主体的资格和能力发生变化结果2是一种要是法律行为3是一种公法上的行为4是商法体系中不可缺少的部分.意义:

1有利于商主体公开自己的经营身份,经营情况,经营能力,确立经营信誉2有利于交易相对人或社会公众对商主体与经营相关的情况有一个清晰的了解,从而更加明智地选择和决定自己的交易行为,进而保护交易相对人和社会公众的利益3有利于国家及时了解商主体的经营状态,从而更好地实现对商主体的法律调整和整个国家商事活动的公关规划,更好地建立商事经营的法律秩序.分类:

1开业登记2变更登记3注销登记.我国商事登记的主管机关是:

国家工商行政管理机关;各级人民政府.

商号/商业名称，一般结构组成p38

商人的商号判断：

#商号对商法主体而言，仅仅是一个名称，这个名称本身不是法律上权利义务的承担者，不等于承担义务的行为人。

#商号是商主体用于代表自己的名称，它依附于商主体，是商主体相互区别的重要外在标志。

#商主体只能在从事商行为时才可以使用这一名称。

#商号是身份，不具有财产性。

商法原则的应用：

借用金壳公司的执照开办企业造成第三人伤害的责任承担？

严格责任主义外观主义诚实信用主义公平主义p10

李貌冲是个体石匠，其借用金壳公司的执照开办一家采石场，并雇佣王道枚为其做工，王上班时不幸受伤，向李索赔无果。

诉讼后，法院判决金壳公司承担赔偿责任。

法院的这一判决体现了商事法的哪一法理（B）

A 严格责任主义    B 外观主义   C 诚实信用主义   D 公平主义

自然人企业的法律特征：

个人独资企业的概念——本法所称的个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

个人独资企业：

含义：

独资企业，即个人出资经营、归个人所有和控制、由个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业。

以独资经营方式经营的独资企业有无限的经济责任，破产时借方可以扣留业主的个人财产。

事务执行：

转让：

个人独资企业营业转让的形式为两种，一是全部转让，原投资人退出企业，由新的投资人进行工商登记变更，企业性质和名称不改变，仅仅只是由新的投资人对个人独资企业的整体（包括全部资产和企业经营所需的一切部分）接收；另一种是部分转让，是原投资人仅将企业营业部分转让出去，自己并不退出企业，此种情形将出现多个投资人，从而导致企业类型的根本改变。

个人独资企业的设立条件：

（1）投资人为一个自然人；

（2）有合法的企业名称；（3）有投资人申报的出资；（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（5）有必要的从业人员。

设立程序：

提出设立申请，核准登记

个人独资企业的事务管理：

投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用他人负责企业的事务管理。

1.内部限制（投资人对受托人职权的限制）

（1）个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

（2）投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的，应当承担民事赔偿责任。

2.法定限制（法律对受托人职权的限制）包括但不限于：

（1）不得擅自以企业财产提供担保;

（2）未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务;（3）未经投资人同意，不得同本企业订立合同或者进行交易;（4）未经投资人同意，不得擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用。

个人独资企业的解散与清算：

1.解散事由

（1）投资人决定解散;

（2）投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承;（3）被依法吊销营业执照;（4）法律规定的其他情形。

2.清算人:

投资人可以自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。

3.债权申报期限:

债权人应当在接到通知之日起30日内，未接到通知的债权人应当在公告之日起“60日”内，向投资人申报债权。

4.财产的清偿顺序:

（1）所欠职工工资和社会保险费用;

（2）所欠税款;（3）其他债务。

个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

5.注销登记:

个人独资企业清算结束后，投资人或者人民法院指定的清算人应当编制清算报告，并于清算结束之日起15日内到原登记机关办理注销登记。

6.个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在“5年”内未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。

合伙企业:

依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

类型：

普通合伙和有限合伙；特殊的普通合伙入伙:

合伙企业存续期间，原有的合伙人之外的其他人加入到合伙企业，取得合伙人身份的行为　退伙:

合伙企业存续期间，合伙人与其他合伙人解除合伙关系并退出合伙企业，终止其在合伙企业中的权利义务，丧失合伙人身份的权利　合伙企业的设立:

是指合伙人依照《合伙企业法》组建合伙企业的行为。

　　合伙协议:

又称合伙合同，它是合伙人为经营共同事业而自愿订立的书面协议，它是合伙企业最重要的法律文件，也是合伙关系的基础。

　　合伙企业的法律地位:

1合伙企业是相对独立于合伙人的非法人组织；2合伙企业拥有相对独立的财产；3合伙企业拥有相对独立的责任能力；4合伙企业是相对独立的实体组织。

除具备企业的一般特征外，还具有自身不同于其他企业形态的一些特征：

1、合伙人为自然人。

2、合伙企业须有两个以上合伙人自愿订立合伙协议。

3、合伙企业应由各合伙人共同出资。

4、合伙企业由各合伙人经营，共享收益，共担风险，

5、合伙企业的债务由各合伙人共负无限连带责任。

合伙人:

概念:

指自愿订立合伙协议，参加合伙关系，享有权利承担义务的人。

成为合伙企业合伙人要具备以下条件：

1、必须是具有完全民事行为能力的自然人。

2、法律法规规定的某些人不能成为合伙人。

3、合伙人必须承担无限连带责任。

合伙企业的出资方式:

合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资；上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利。

对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估。

经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。

合伙企业的出资方式有以下几种：

货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利以及劳务。

　　合伙协议载明事项:

1合伙企业的名称和主要经营场所的地点2.合伙目的和合伙企业的经营范围3.合伙人的姓名及其住所4.合伙人出资的方式,数额,缴付出资的期限5.利润分配和亏损分担办法6.合伙企业事务的执行7.入伙和退伙8.合伙企业的解散和清算.9.违约责任合伙企业与公司的联系和区别:

相似:

合伙企业和公司都由两个以上的出资人设立;合伙人和股东都要签订设立经济组织的协议,以约定其权利和义务;合伙人和股东都负有出资义务,其出资方式大多相同;合伙人和股东共同经营、共享利益、共担风险.区别1.成立的依据不同2.财产权制度不同3.内部关系不同4.对外承担责任的范围和方式不同　　合伙企业内部的企业财产关系及企业事务执行:

合伙企业财产由出资和收益两部分构成.由各合伙人共同经营管理和使用.合伙人转让其在合伙企业中的财产须依法进行,向合伙人以外的人转让其在合伙中的财产须经全体合伙人同意.合伙人在转让其在合伙企业中的财产时应当履行通知义务.合伙人享有优先受让权.合伙人以外的人可以受让合伙企业财产份额.合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质时须经其他合伙人同意.合伙人在合伙企业清算前不得分割合伙企业财产.合伙企业的事务执行有共同执行和个别执行:

前者指全体合伙人共同执行合伙企业事务.后者指合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务,其他合伙人不再具体执行合伙企业事务.执行合伙企业事务的合伙人必须忠实执行合伙事务,其他合伙人有权依法监督.合伙人应当履行竞业禁止义务。

合伙企业的若干事项必须经全体合伙人同意。

合伙人约定合伙企业利润分配和亏损分担方案。

　合伙企业的代表人:

执行合伙企业事务的合伙人是合伙企业的代表人。

　　合伙企业代表人与第三人的关系:

1.执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业.2.在共同执行合伙企业事务时,所有合伙人对外都是合伙企业的代表人,在个别执行合伙企业事务时,只有具体执行事务的合伙人才能对外代表合伙企业.3.合伙企业对合伙人代表权的限制不得对抗善意第三人　　合伙企业债务的承担方式:

合伙企业对其债务，应当以其财产进行清偿。

合伙企业具有相对独立的法律地位，合伙企业对其占有、使用的各合伙人出资形式的财产有相对独立的权利，在合伙企业对外负债的情况下有权先用其清偿债务。

各合伙人对合伙企业财产不足清偿的剩余债务承担无限连带清偿责任。

合伙人的债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务。

合伙人的债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。

合伙人对其债务依法进行清偿。

法律赋予其他合伙人有优先受让权。

　　各类退伙的事由:

合伙人可以依法声明退伙,又称任意退伙,是指基于合伙人单方意思表示而为的退伙.有两种情况：

1.合伙企业约定合伙企业的经营期限的,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:

合伙协议约定的退伙事由出现;经全体合伙人同意退伙;发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由;其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务.2.合伙协议未约定合伙企业的经营期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30天通知其他合伙人.对于擅自退伙的,其他合伙人有权要求赔偿其损失.合伙人违反前两条规定,擅自退伙的,应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失.合伙人可以依法退伙.法定推伙又称非任意退伙,是指基于法律的强制性规定而退伙.也有两种情况:

一是一般法定退伙,合伙人有下列情形之一的,当然退伙:

死亡或者被依法宣告死亡;被依法宣告为无民事行为能力人;个人丧失清偿能力;被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额.二是特殊法定退伙,即除名.合伙人有下列情形者,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:

未履行出资义务;因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;执行合伙企业事务时有不正当行为;合伙协议约定的其他事由.对合伙人的出名决议应当书面通知被除名人.被除名人自接到除名通知之日起,除名生效,被除名人推伙.被除名人对除名决议有异议的,可以在接到除名通知之日30日内,向人民法院起诉.合伙人死亡或被宣告死亡的,其继承人依照约定或经同意可以成为合伙人,也可以退伙.合伙人退伙时应当依法进行结算.合伙企业发生退伙、入伙、合伙协议修改等情况时,应当依法向企业登记机关办理有关变更登记手续.

清算人的组成及清算人的事务:

合伙企业解散,清算人由全体合伙人担任;未能由全体合伙人担任清算人的,经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人,或者委托第三人担任清算人.15日内未确定清算人的,合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人;清算人依法执行合伙企业的事务：

1、清理合伙企业财产,分别编制资产负债表和财产清单；2、处理与清算有关的合伙企业为了解的事务.3、清缴所欠税款.4、清理债权、债务.5、处理合伙企业清偿债务后的剩余财产.6、代表合伙企业参与民事诉讼活动3、合伙原理：

合伙类型；普通合伙与有限合伙的区别

一下判断：

1合伙企业实际上就是无限责任公司？

有限合伙与二合公司为同一概念？

2一个或数个有限责任合伙的合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或无限连带责任？

3有限责任合伙的合伙人对合伙企业债务都承担有限责任？

4特殊普通合伙的一切风险责任都有全体合伙人承担？

5共享利润和共担风险是合伙关系的基本准则？

6不对普通合伙企业债务承担连带责任的有那些人？

7我国合伙企业法规定，合伙人在情形下属于当然退伙？

（退伙可以分：

自愿、当然、除名）8协议约定的退伙事由出现？

合伙人严重违反合伙协议约定的义务？

经全体合伙人同意退伙？

被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额？

9那些合伙事务执行要全体合伙人一致同意？

合伙企业的合伙人不能偿还合伙人以外的债权人的到期债务如果该合伙人的个人财产不足清偿，债权人可以从其合伙企业中分取的收益用于清偿，也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿？

合伙人对退伙前已发生的合伙企业债务的处理？

公司股东与合伙企业合伙人的区别？

合伙人可以参加企业管理，股东不能？

合伙人出资少，股东出资多？

合伙人要承担连带责任，股东承担有限责任？

合伙人可以不显名，股东要显名？

合伙协议约定比例承担责任？

委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的,其他合伙人是否继续执行合伙企业事务？

合伙人在合伙企业中的自己财产份额出质，但未将此事通知其他合伙人，根据我国《合伙企业法》的规定出质行为无效？

出质行为有效？

将其作为退伙处理？

造成损失，应当承担赔偿责任

论述什么是有限合伙。

并比较其与普通合伙的不同。

试论特殊的普通合伙企业

公司法:

是规定各类公司的设立、活动、解散及其他对外关系的法律规范的总称公司法的性质:

公司法是私法;公司法是兼具程序法内容的实体法;公司法是含有商事行为法的商事组织法

公司的法律特征:

1公司必须是以营利为目的的企业法人组织2公司是由两个以上的出资人所组成的社团法人组织3公司必须依照公司法的规定登记注册而成立的法人组织公司法基本原则:

责任有限原则;股权保护原则;管理科学原则;交易安全原则;利益分享原则公司设立的方式:

1发起设立（是由发起人人族全部资本额而促成公司成立的一种设立方式）2募集设立（指公司发起人只认购部分股份,其余部分则通过公开向社会招募的方式而成立公司的一种设立方式）

公司设立与成立的区别:

1行为性质不同.公司设立是发起人依照法定条件和程序所进行的创立行为,属于民事行为.公司成立主要是由发起人的设立行为引发工商行政管理机关核准登记的行政行为,公司成立是设立行为所追求的目标2行为效力不同.公司设立是公司成立的前提,但公司设立并不必然导致公司成立.公司虽然完成全部设立行为,但在尚未取得工商机关发给的营业执照前,公司仍然不能成立,也就不能享有权利能力和行为能力,不能以自己的名义对外交易.而公司一旦成立,即取得独立的民事主体地位,方可以依法从事生产经营活动3行为主体不同.公司设立行为的性质是民事行为,其行为主体是发起人.公司成立是发起人行为和行政行为共同作用的结果,因此成立行为的主体包括工商行政管理机关和发起人　　有限责任公司与股份有限公司设立的条件:

1股东符合法定人数,不超过50人2须股东出资达到法定资本最低限额3须股东共同制定公司章程4须有公司名称和符合有限责任公司要求的组织机构5须有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;1发起人符合法定人数,2人以上200人以下2公司的资本应达到法定资本最低限额500万3股份公司的股份发行、筹办事项应符合法律规定4具备股份公司的公司章程5有公司名称,完备的组织机构,由公司住所6固定的经营场所和必要的生产经营条件是公司开展生产经营活动的物质基础创立大会的职权:

1审议发起人关于公司筹办情况的报告2通过公司章程3选举董事会成员4选举监事会成员5对公司的设立费用进行审核6对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核7发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司发起人的资格:

指《公司法》对发起人的行为能力、身份、国籍、住所等所作的规定.公司发起人是筹办公司设立事务的人,并且须对公司设立行为承担责任.发起人必须具备行为能力

发起人的权利和责任:

权利:

发起人可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币评估作价并可以依法转让的非货币财产作价出资;责任:

发起人的责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。

民事责任主要是由于公司不能成立或者公司设立过程中的过失致使公司利益或第三人利益受损害时，发起人应当承担的民事责任

公司章程的概念及意义:

指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件　简述公司法定资本制:

简述公司资本的具体形式:

简述股东资格的丧失:

论述股东的权利义务:

提案权与质询权，司法解散请求权

公司债的特征

公司债与公司一般借贷之债的区别

公司债与公司股份的的区别

简述公司债的发行条件

公积金的用途

公司分配的原则

公司合并，分立与公司形式变更

公司合并的法律性质

公司合并的程序

公司分立的法律特征

公司形式变更具有的功能　

变更后的法律后果

公司清算的原因

公司清算的分类

普通清算组的职权

普通清算的程序　　

特别清算的特征

1、公司含义；特征；类型包括我国《公司法》规定

2、设立中的公司最终末能成立，但在设立过程中，发起人有过错并造成财产损失，该责任应当谁承担？

3发起人的确定和责任？

4、分公司并非公司法意义上的真正的公司。

5、外国公司依照中国法律在中国境内设立的分支机构，不具有中国国籍？

6、公司出资问题：

二种资本制度：

有限责任公司的股东对公司的债务承担有限责任，故公司成立后，如果发现股东在成立前的出资不足，公司又不能承担债务的，要负补交差额的责任。

但是，继受股东除外。

我国《公司法》规定，一般情况下，有限公司注册资本的最低限额是人民币？

有限责任公司的股东向公司股东以外的人转让其出资的规定？

公司章程？

记载公司组织规范及其行为准则的书面文件。

根据公司法的规定，有下列何种情形者，不可以担任公司的董事？

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人？

因经济犯罪被判处有期徒刑，执行期满未逾五年？

对企业破产负有个人责任，自破产清算完结之日起未逾三年？

个人所负数额不大的债务？

我国《公司法》关于一人有限公司的股东和具体规定（

依我国《公司法》，在股份公司设立中，创立大会通过公司章程应经出席会议的认股人所持表决权2/3多数通过？

与有限公司一致同意不同。

有限责任公司成立时，股东以土地使用权出资的，应当办理以下哪些手续？

评估作价 ?

产权过户?

验资?

第一次股东大会确认?

股东大会是股份有限公司的必设机构、其特征？

股东会职权：

？

二类；

公司合并、分立、解散、变更公司形式为股份有限公司、选举和更换董事、修改公司章程.

依公司法原理，优先股与普通股相比，享有的优先权是?

分派公司的红利?

公司清算时分派公司剩余财产?

行使表决权?

检查公司账册?

参加股东大会?

设立中的公司的法律性质属于？

法人？

合伙组织？

无权利能力的组织。

19．公司清算期间，其法人资格终止？

应停止一切经营活动？

清算组负责清理债权债务？

还是公司应由董事会代为进行有关诉讼

董事有哪些义务:

不得以公司资产为本公司的个人股东的债务提供担保;不得以公司资产为本公司的法人股东的债务提供担保;不得以公司资产为股东以外的个人债务提供担保;不得以公司资产为本公司的债务提供担保

公司合并时，债权人必须等合并完成才可以要求清偿债务?

可以要求清偿债务或提供担保?

只能向合并前的公司请求清偿，无权要求合并后的公司清偿?

有权对合并提出异议

简述有限合伙及法律特征。

简述公司及法律特征。

简述董事会的职能及运行。

简述股东会的职能和运行。