朱福建经济法第七章 反垄断法.docx

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朱福建经济法第七章反垄断法

第七章反垄断法

问题：

1、反垄断法目的是什么？

2、反垄断法是反所有的垄断行为吗？

标准如何认定？

[重点]

3、对反垄断法规定的垄断行为如何实施？

4、反垄断法有否适用除外或域外适用[重点]

（一）反垄断法的概念

调整国家在反对垄断保护竞争活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。

（二）垄断的概念和分类及形成原因

1、经济学：

一种市场结构

产生：

牟取超额利益→自由竞争扭曲

利：

促进竞争、提高生产力

危害：

妨害市场竞争、损害消费者利益、损害整个社会市场正常运行秩序。

3、垄断的分类

（1）按照垄断的成因来分：

•自然垄断、经济垄断、国家垄断、行政垄断、行业垄断等。

（2）按照经济垄断的具体组织形式来划分：

•短期价格协定

•卡特尔

•辛迪加

•托拉斯

•康采恩

•其他组织形式

4.垄断形成原因

•天然资源特性

•专利

•赢家的垄断

•沉没成本:

（Sunkcost）

•行政与行业垄断

沉没成本:

（Sunkcost）

•沉没成本是指由于过去的决策已经发生了的，而不能由现在或将来的任何决策改变的成本。

人们在决定是否去做一件事情的时候，不仅是看这件事对自己有没有好处，而且也看过去是不是已经在这件事情上有过投入。

我们把这些已经发生不可收回的支出，如时间、金钱、精力等称为“沉没成本”（SunkCost）。

　举例来说，如果你预订了一张电影票，已经付了票款且假设不能退票。

此时你付的价钱已经不能收回，就算你不看电影钱也收不回来，电影票的价钱算作你的沉没成本。

沉没成本的产生原因：

•　1、策划或决策失误。

•　　2、前期调研、评估、论证工作准备不足，造成中途出问题而无法进行下去。

•　　3、有良好的策划、计划，但执行中偏离轨道，造成事与愿违。

•　　4、执行中发现存在问题，但没有及时调整策略、方案而是一意孤行。

•　　5、危机处理能力不足或措施不当，使事态扩大及漫延。

（三）反垄断法的立法目的与概况

立法概况：

1、国外:

•美国:

1890《谢尔曼法》；1914《克莱顿法》

•德国：

1957年《反限制竞争法》

2、我国:

20多年立法过程；2008年8月1日实施

•问题：

无法操作

二、反垄断法规制的对象

•

（一）垄断协议

•

（二）滥用市场支配地位

•（三）经营者集中

•（四）行政性垄断

（一）垄断协议（案）

1、概念和特征

是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

2、类型

（1）固定或者变更商品价格；（价格卡特尔）

（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（数量卡特尔）

（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（地域卡特尔）

（4）限制购买或者限制开发新技术、新产品；

    （与知识产权独占使用权区别）

（5）联合抵制交易；

（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不构成反垄断法中的垄断协议：

（第15条）

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

（七）法律和国务院规定的其他情形。

（二）滥用市场支配地位（案）

•1、市场支配地位的认定

•

（1）市场支配地位（第17条）

•是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

（2）认定市场支配地位的依据（第18条）

•A、市场份额及其标准（第19条）

•B、市场行为及其标准

C、其他相关标准

2、滥用支配地位行为的表现形式（第17条）

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

案3:

XX遭遇中国网络反垄断调查第一案

唐山人王冠珏创办了一个普及医药知识及招商的网站¡ª¡ª¡ª全民医药网。

全民医药网和XX河北代理商签了一个《竞价排名协议》，参与时间为2008年3月至9月份，金额8.9万元，排位于第3名。

点击一次最低价格为0.55元，最高为3.8元。

•2007年XX年收入为17.444亿元人民币，2008年第二季度收入突破一亿美元。

•XX对其他网站的封杀，造成两个严重的社会后果：

其一、XX的封杀行为在实际上消灭了许多网络经济中的市场竞争主体，从根本上破坏了公平的市场竞争秩序，严重损害了社会主义市场经济的活力；

•其二、出于商业目的人工干预搜索结果的行为损害了社会大众的利益，不符合公众对于信息公开、客观的要求。

•要求：

1。

执法机构对XX使用的搜索技术规则和搜索过程进行调查；

•2。

制定搜索技术规范和搜索市场服务规范，强化对搜索引擎服务的管理；

•3。

责令XX停止其滥用市场支配地位封杀其他网站的违法行为，并处以1.7444亿元人民币的罚款。

（三）经营者集中

1、概念

•经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为。

2、类型（第20条）

•

（一）经营者合并；

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

•法国SEB与上海电熨斗总厂合资案

第一招，控股合资、做亏、独资。

3年后中方无法承受巨额亏损撤出了，合资公司变成独资公司。

第二招，鲸吞渠道。

•合资后，法国SEB借助红心强大的销售队伍，使旗下的特福、好运达顺利地进驻中国大中城市的数百个商场，低成本地控制了渠道消费终端。

第三招，品牌差异化操作。

•把红心定位在低端，把特福、好运达定位在中高端，并用专柜分割进行推广。

红心最后在市场慢慢消失了。

第四招是转移利润。

•合资后的赛博公司利用控股权（60%），把红心变成了一个加工车间，国内低价采购，国际高价销售，国内亏、国外飞，利润被这样¡°合理合法¡±地拿走了。

3、经营者集中的控制制度

（1）对集中行为控制：

审批或备案审查（第22、24、25条）

国家安全审查（第31条）----（外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中的）

（2）对企业集中度的控制

限制董事兼任

垄断企业公示或披露

分割企业或责令转让营业等方式

4、反垄断法对经营者集中的产业政策：

两个不同结果的合并案

案4:

两个不同结果的合并案

•1、家具连锁店的合并案

•1998年，美国两大办公家具连锁店（STAPLES与OFFICEDEPOT）合并。

•联邦贸易委员会通过细致的观测，发现：

同一城市中，STAPLES的价格要比OFFICEDEPOT的价格低，而在没有OFFICEDEPOT的城市里，STAPLES的价格要贵一些。

•由此，得到一个充分的证据：

两大办公家具连锁店合并后，很可能提高价格。

最后，法院没有批准这个合并案。

（四）行政性垄断

•1、行政性垄断的概念：

•行政主体（一般不包括中央政府）违反法律规定，滥用行政权力限制市场竞争的行为。

•2、行政性垄断的法律特征

•

（1）行为主体

•A、国务院各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位。

•B、地方各级人民政府

•C、地方各级人民政府各部门、直属机构和有行政权力的办事机构、直属事业单位

•D、其他经行政机关授权行使行政权力的非政府机构。

（2）行为方式

A、行政性限制市场准入

行政性限制进入市场：

招投标、设立公司及分支机构

行政性限制流通领域：

（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；

（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；

  （三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；

   （四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；

   （五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。

B、行政性强制交易：

C、行政性强制经营者限制竞争

有待进一步完善政府管理体制改革。

三、反垄断法实施

（一）适用原则

1、本身违法原则

是指任何企业只要出现结合或共谋等垄断状态或行为就视为违法，就应加以限制或禁止。

2、合理原则（个案）

是指企业的结合与共谋等垄断状态或行为本身不一定构成违法，而只有当该状态或行为确实限制了竞争，造成垄断弊害时，才应加以禁止或限制。

第28条

（二）、反垄断法的执法机关

（1）专门反垄断机关

①准司法机关

美国：

联邦贸易委员会；日本：

是公正交易委员会。

欧盟：

欧盟委员会

②行政机关

大多数欧洲国家采取纯行政机关

德国：

卡特尔局，英国：

公平贸易办公室。

（2）法院

（3）顾问委员会

顾问委员会只是决策咨询机构，没有裁决权，对调查评价，向执法机关提出建议。

德国：

垄断委员会；英国：

垄断与合并委员会

我国：

国务院反垄断执法机构：

职责、权限及其工作程序

四、适用除外与域外适用

1、特定的部门和行业：

农业生产和农业组织（第56条）

国民经济命脉、国家安全的行业、依法实行专营专卖的行业（第7条）

2、法律特许的具有垄断性质的行为（第55条）

行使合法知识产权，滥用知识产权除外

3、反垄断法明文规定的行为（第15条）

4、特定时期和情况下的垄断和联合行动（第15条）

5、属于特定组织的公益行为（第15条）

（二）域外适用

是指当位于本国领士以外的外国企业在境外实施的行为，对本国的相应的市场内的竞争产生了恶劣的影响时，在一定程度和范围内，本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为。

第2条

世界第二大合并案：

力拓并购案（2007）

总部位于澳大利亚墨尔本的全球第二大铁矿石企业必和必拓（BHPBilliton）向总部位于伦敦的全球第三大铁矿石企业力拓（RioTinto）收购。

《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第4条

•地区封锁的具体表现形式有：

•

（1）限定、变相限定单位或者个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地企业、指定企业、其他经济组织或者个人提供的服务；

•

（2）在道路、车站、港口、码头或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地产品进入或者本地产品运出；

•（3）对外地产品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准；

•（4）对外地产品或者服务采取与本地同类产品或者服务不同的技术要求、检验标准，或者对外地产品或者服务采取重复检验，重复认证等歧视性技术措施，限制外地产品或者服务进入本地市场；

•（5）采取专门针对外地产品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地产品或服务进入本地市场；

•（6）通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或排斥外地企业、其他经济组织或者个人参加本地的扪投标活动：

•（7）以采取同本地企业、其他经济组织或者个人不平等的待遇等方式，限制或排斥外地企业、其他经济组织或者个人在本地投资或者设立分支机构。

或者对外地企业、其他经济组织或者个人在本地的投资或设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益；

•（8）实行地区封锁的其他行为。

•

《反垄断法》第2条

•本中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

•对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

《反垄断法》第3、8条

•第3条本法规定的垄断行为包括：

•

（一）经营者达成垄断协议；

•

（二）经营者滥用市场支配地位；

•（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

•前款第

（一）项所称垄断协议，是指排除、 限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

•第8条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

《反垄断法》第17条

•本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

《反垄断法》第19条

•有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

•（—）一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2以上的；

•

（二）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的；

•（三）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3／4以上的。

•有前款第

（二）项、第（三）项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足l／10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

《反垄断法》第25、26、22条

第二十五条　国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。

国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

 第二十六条　国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。

作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。

审查期间，经营者不得实施集中。

• 第二十八条　经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

•  第五十六条　农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

第十五条　经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：

（一）为改进技术、研究开发新产品的；

（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

    （三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

    （四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

    （五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

    （六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

    （七）法律和国务院规定的其他情形。

•第2条：

中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法

•第七条　国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。

    前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。