建设工程施工合同司法解释.docx

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　　最高院建设工程施工合同司法解释法释应注意的八个问题

　　20XX-05-1310:

28

　　最高院建设工程施工合同司法解释法释应注意的八个问题

　　一、法释14号共计28条司法解释。

　　1、“违法无效”有5条解释----三种无效、验收合格、验收不合格、三种收缴非法所得、竣工前取得相应资质；

　　2、“现在有效”2条解释---垫资、劳务分包；

　　3、“解除合同”3条解释-----发包人解除四种情况、承包人解除三种情况、合同解除后的善后处理；

　　4、“质量问题”3条解释-----承包人原因、发包人原因、未验收擅自使用；

　　5、“竣工日期”2条解释-----竣工日期确定、质量鉴定合格工期顺延；

　　6、“价款结算”8条解释-----总规定、利息、利息起算点、工程量争议、结算视为认可、阴阳合同、固定价合同、鉴定原则；

　　7、“其他规定”5条解释----一般合同纠纷案件管辖、工程质量被告人确定、实际施工人权益的保护、保修人的责任、解释无溯及力。

　　二、对“实际施工人”的概念和内涵的准确把握。

　　1、“实际施工人”-------“无效合同中的承包人”，专指

　　、非法转包和违法分包的“承包人”-------转承包人和违法分包承包人；

　　、没有资质借用有资质的建筑施工企业的“承包人”

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p217、218

　　实际施工人常常是资质等级底的企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p224

　　2、施工人---------有效施工合同中的所有施工主体----包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p217、218

　　3、建设工程总承包人和施工总承包人的区别。

　　“建设工程总承包合同”指受发包人委托、对发包人负责的一种与国际惯例接轨的承包方式。

这种合同中的承包人-----建设工程总承包人。

　　“建设工程施工合同”是指根据设计文件的要求，对建设工程进行新建、改建扩建的活动。

发包人与施工总承包人签定的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签定的合同为分包合同，这种施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人。

解释中的总承包人即是“施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人”。

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p216

　　三、对“连带责任”的准确把握。

　　1、连带责任一般是法律规定的共同侵权责任。

如二人以上共同侵权造成他人损害、实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任

　　2、连带责任有时是违约责任。

如连带担保中保证人的责任，总承包人与分包人对工程质量承担连带责任。

　　3、连带责任是法律明文规定的一种责任形式。

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p221。

　　四、对26条实际施工人起诉的准确把握。

　　1、26条1款是倡导性规定。

实际施工人起诉索要工程款的，首先应向有合同关系的发包人主张权利，而不是向发包人主张权利。

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p226

　　2、26条2款是特殊情况。

即，在程序上实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为当事人。

程序上讲第三人表明与本诉有两个法律关系，而共同被告则与业主存在承担连带责任的情形。

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p227

　　3、只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p228

　　4、只有在转承包人与发包人之间已全面实际履行承包人与发包人签定的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已取代

　　第一手的承包人与发包人形成的合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼，法院可追加转包人为共同被告。

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p229

　　5、实际施工人与发包人没有全面实际履行承包人与发包人签定的建设工程施工合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性的制约；实际施工人以违法分包人、转包人为被告起诉时，法院可视情况追加发包人为第三人。

　　参见《黄松有主编的理解与适用》p229

　　五、关于管辖。

　　1、在施工合同中，可协议纠纷后的管辖，只要不违反级别管辖和专属管辖即可。

协议中可选择被告住所地、原告住所地、合同签定地、合同履行地、标的物所在地法院管辖。

见民诉法24条。

　　选择列举五种以外的法院管辖的，应认定约定无效。

不能以此作为确定管辖的依据。

见法函157号。

　　2、施工所在地为合同履行地。

　　3、协议管辖指施工合同中达成协议管辖条款，或者指诉讼前达成的选择管辖的协议。

见民诉法解释23条。

　　4、选择管辖协议不明确或选择25条规定的两个以上法院管辖时，协议无效，按照24条规定确定管辖“被告住所地或合同履行地”。

　　5、法经307号“关于合同双方当事人协议约定发生纠纷后各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函”

　　约定：

发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。

该约定可认为是选择由原告住所地法院管辖，如果不违反级别管辖和专属管辖的规定，则该约定可为有效。

分别向所在地人民法院起诉的，先立案的法院管辖；难分清先后的，两地法院协商解决；解决不了的，共同上级法院指定管辖。

　　六、关于保修。

　　1、保修---“指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。

见20XX年6月30日发布《房屋建筑工程质量保修办法》

　　2、质量缺陷---房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准和合同的约定。

　　3、在保修范围和保修期限内出现质量缺陷应当履行保修义务。

　　4、保修期从工程竣工验收合格之日起计算。

地基基础、主体结构为设计年限、最低防水为5年、其他最低为2年。

见《黄松有主编的理解与适用》p232

　　5、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人应在法定或设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。

对于该工程的其他部位质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期的，承包人仍应承担责任。

　　见《黄松有主编的理解与适用》p236

　　消防工程保修应为2年

　　七、“合理使用寿命”的理解。

　　1、目前国家没有统一规定；

　　2、根据《民用建筑设计通则》一般认为按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：

一级耐久年限为100年以上，使用于重要的建筑和高层建筑；二级耐久年限为50--100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25--50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15年以下，适用于临时建筑，耐久年限即为工程合理适用年限。

　　见《黄松有主编的理解与适用》p134

　　八、建筑工程质量标准------合格

　　1、建标212号《建设部关于贯彻执行建筑工程勘察设计及施工质量验收规范若干问题的通知》规定：

　　新颁规范实施日前的在施工程，执行新颁规范困难时，可按照旧规范执行；

　　新颁规范实施日后至20XX年1月1日前的在施工程，原则上应执行新颁规范，已按照旧规范设计的在施工程，可按照旧规范执行；

　　20XX年1月1日前已签定施工合同且尚未正式开工的工程，应当按照新颁规范设计后方可施工；

　　凡在20XX年1月1日后签定勘察、设计、施工合同的工程，必须按照新颁规范执行。

　　2、20XX年1月1日施行的《建筑工程施工质量验收统一标准》确定验收标准是质量是否“合格”。

根据我部《关于印发一九九八年工程建设国家

　　标准制订、修订计划的通知》的要求，由建设部会同有关部门共同修订的《建筑工程施工质量验收统一标准》，经有关部门会审，批准为国家标准，编号为gb50300-20XX，自20XX年1月1日起施行。

基中，3.03、5.04、5.07、6.0.3、6.0.4、6.0.7为强制性条文，必须严格执行。

原《建筑安装工程质量检验评定统一标准》gbj300-88同时废止。

2.0.1建筑工程buildingengineering为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工等各项技术工作和完成的工程实体。

2.0.2建筑工程质量qualityofbuildingengineering反映建筑工程满足相关标准规定或合同约定的要求，包括其在安全、使用功能及其在耐久性能、环境保护等方面所有明显的隐含能力的特性总和。

2.0.3验收acceptance建筑工程在施工单位自行质量检查评定的基础上，参与建设活动的有关单位共同对检验批、分项、分部、单位工程的质量进行抽样复验，根据相关标准以书面形式对工程质量达到合格与否做出确认。

2.0.16返修repair对工程不符合标准规定的部位采取整修等措施。

2.0.17返工reork对不合格的工程部位采取的重新制作、重新施工等措施。

2.0.6检验inspection对检验项目中的性能进行量测、检查、试验等，并将结果与标准规定要求进行比较，以确定每项性能是否合格所进行的活动。

　　废止的gbj300---88、gbj301---88确定验收标准是质量是“合格”和“优良”。

建筑安装工程质量检验评定统一标准gbj300—88实行日期：

一九八九年九月一日，本标准共有四章十六条和六个附录。

在修订中，保留了原标准的质量检验评定按分项、分部和单位工程划分，其质量划分为“合格”、“优良”的规定，增加了对单位工程的综合检验评定，拉开了“合格”与“优良”两个等级的差距。

第1.0.2条本标准适用于工业与民用建筑的建筑工程和建筑设备安装工程的质量检验评定。

　　3、20XX年10月26日建设部关于废止《建设工程质量管理办法》等部令的决定。

　　中华人民共和国建设部令第１０６号《建设部关于废止＜建设工程质量管理办法＞等部令的决定》已经２００１年１０月１９日建设部第４８次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起生效。

部长俞正声二○○一年十月二十六日建设部关于废止《建设工程质量管理办法》等部令的决定经２００１年１０月１９日第４８次部常务会议审议，决定废止以下部令，现予发布，自发布之日起生效。

　　１、《建设工程质量管理办法》。

第十一条建设工程实行按质论价。

对质量达到优良等级的工程实行优价；对达不到国家标准规定的合格要求或合同中规定的相应等级要求的工程，要扣除一定幅度的承包价。

　　２、《城市公有房屋管理规定》。

　　３、《工程建设若干违法违纪行为处罚办法》。

　　九、对“第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的理解

　　1、“工程质量不符合约定”的理解

　　作广义理解，不仅包括工程质量不符合双方当事人合同约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。

　　2、“工程质量不符合约定”包括几种情形

　　建筑工程施工方不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成的质量问题。

　　工程设计图纸是施工的依据，施工技术标准也称为施工技术规范，按照设计图纸和施工技术标准施工是建筑工程质量得以保证的重要前提，也是划分责任的重要依据。

如不按工序施工、偷工或减工、用次料或少用料、施工方擅自修改工程设计等均会造成质量问题。

《建筑法》“第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。

建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。

工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”

　　建筑工程施工方未按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等造成的质量问题。

《建筑法》“第五十九条建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。

”

　　建筑物在合理使用寿命内，地基基础工程和主体结构质量出现的问题；建筑物在竣工时，屋顶、墙面留有渗漏和开列等问题。

《建筑法》“第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。

”“第六十一条交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

”

　　3、一般来说减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用。

包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等。

达不成一致意见时，可采用质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。

当然，发包人在请求承包人承担质量修复费用后，不影响其依照合同约定及有关法律规定请求承包人承担违约责任及赔偿责任。

　　4、此规定针对建筑工程还未交付使用出现质量问题应如何处理作出的规定。

如果验收交付使用后，出现质量问题，则是依照保修规定处理。

另外，不可抗力造成的质量缺陷承包人不承担民事责任。

　　第十五条质量争议期间的处理

　　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

　　本条是关于建设工程竣工前对质量争议期间如何处理的规定。

建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，这时可能会暂时停工进行工程质量鉴定，而一般鉴定都需要经过一段时间，如果工程质量经鉴定合格的，鉴定期间应作为顺延工期期间。

　　工程质量特别是基础设施工程质量是百年大计，必须坚持质量第一，确保万元一失。

从我国《建筑法》对有关建筑工程质量的规定来看，其对从事建筑活动的各个主体应当履行的保证工程质量的义务作出了明确、具体、全面的规定，如勘察、设计、施工的质量必须符合国家安全标准；建设单位不得违法要求降低工程质量；总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任；勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责；建筑施工企业对工程的施工质量负责，必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。

工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计；建筑施工企业必须使用合格建材；建筑工程的竣工实行验收制度；建筑工程的质量实行保修制度等。

关于对建设工程质量的内涵的理解，可以参考《建设工程质量管理办法》的规定：

“本办法所称建设工程质量是指在国家现行的有关法律、

　　法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。

”

　　建设工程质量问题比较复杂，质量责任又可能涉及施工单位、建设单位、设计单位、监理单位等。

一旦出现质量问题，当事人可能各执一词，不愿承担责任。

而认定工程质量缺陷本身及其责任人的问题，又具有很强的技术性和专业性，需要委托有资质的鉴定部门进行鉴定，即有关工程质量的纠纷常常取决于技术鉴定的结论。

建设部曾颁布《建设工程质量检测工作规定》，规定各地县级以上的建筑工程质量检测中心是质量争议或等级评定的鉴定检测机构。

有一些当事人在签订建设工程施工合同时已对一旦出现质量争议时的专业鉴定单位作出明确约定，以便发生质量争议时能够及时妥善解决。

　　从工程质量问题发生的时间和阶段来看，有的争议发生在施工过程中。

对工程质量缺陷有争议的，当事人一般会委托建设行政主管部门认定的具有相应资质的建设工程质量鉴定机构进行鉴定，而对有关质量问题的鉴定往往需要一定的时间。

本条司法解释所要解决的问题就是，对工程质量的鉴定期间能否作为顺延工期期间。

在审判实践中，发包人起诉要求承包人承担逾期交工违约责任的案件比较多见，而承包人一般要举证证明施工过程中存在可以顺延工期的情况，比如发包人对设计进行变更、自然灾害的影响等。

对工程质量的鉴定可否作为顺延工期的理由，主要以工程质量是否合格作为判断标准。

如果工程质量是合格的，对于承包人来说，把工程质量的鉴定期间作为顺延工期期间是比较合理和公平的。

反之，如果工程质量经鉴定为不合格的，工期不应顺延，承包人

　　应承担逾期交工的违约责任。

涉及隐蔽工程的验收问题，当发包方对隐蔽工程提出质量异议要求重新检验时，承包方应按要求进行剥露，井在检验后重新进行覆盖或修复。

如果检验合格，发包方应承担由此发生的经济支出，赔偿承包方损失并相应顺延工期；如果检验不合格，则承包方承担所发生的费用，而且工期不能顺延。

　　某总公司建造营业大厦，某建筑公司中标承建营业大厦。

但是，原定20XX年11月交付的工程，因出现有关质量争议没有如期竣工。

某总公司不能及时营业，经营严重受损，遂起诉要求某建筑公司承担逾期交工的违约责任，而某建筑公司认为因为质量争议前后经过两次鉴定，应当扣除鉴定的时间。

在诉讼前，因营业大厦的质量问题双方发生争议。

市建筑工程质量检测中心对大厦现浇楼面混凝土厚度进行检测，29项中有17项不合格。

对现浇楼面钢筋间距的检测，发现2至8楼均存在超过允许偏差的问题。

对大梁开凿检测，发现少了3根22厘米的钢筋。

参与工程建设的一名木工向有关部门反映，大厦开始施工后，由于施工人员素质较差，放线方位不准，桩基灌注后，发现有60％以上桩基偏位，且向外倾斜。

对此，施工人员在夜间或将钢筋弯折至正确位置，或切割后重新放置钢筋再浇注。

这在工程施工中是绝对不允许的。

后来，双方又委托省建设工程质检站对工程质量进行鉴定，其出具的《工程质量鉴定报告》认为，大厦工程施工时，钢筋位置偏位和桩的有效截面积减少，有的柱有效截面积减少超过10％，不能保证结构安全使用。

混凝土现浇板的厚度不符合施工验收规范允许偏差的规定，混凝土工程中

　　存在露筋等质量问题。

根据工程质量鉴定结果，法院判决某建筑公司承担逾期交工的违约责任。

　　最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形，以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（20XX年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释14号）

　　根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

　　△第一条（合同无效的情形）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　☆第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　☆第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　☆第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

　　☆△第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

　　第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

　　第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

　　（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

　　（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　☆第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的;

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

　　（三）不履行合同约定的协助义务的。

　　☆第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

　　因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

　　☆△第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

△第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷;

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

　　（三）直接指定分包人分包专业工程。

　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　△第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

　　△第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

　　（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

△第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

　　☆第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

（质量至上）

　　☆第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

　　☆第十八条利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

　　（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日