论上海国商法的发展及影响.docx

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论上海国商法的发展及影响

论上海国商法的发展及影响

　　摘要：

几千年的上海国法制史和法律思惟史，是一部从排斥商法到逐步承认商法的历史。

因此，改革开放商法被提出来以后，对上海国来说商法是一个新的标题题目。

上海们该如何对待商法，商法的发展历程如何，它对上海国的法制及商事行为具有什么样的影响，笔者就此标题题目从商法的发源、发展、上海国商法在发展过程中具有的地位，以及新时期商法对上海国法制建设和市场交易实践的影响等角度进行了全面的论述。

　　现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。

在现代社会商业迅猛发展的今天，市场经济到处涌动的情况下，商事流动已经成为一项最具有广泛性的社会流动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的不乱，它需要有一套完整的法律轨制来保障它的有序地运行，商法在上海们经济糊口中的作用将日益重要。

在上海国制订民法典的历史时刻，法学界又重提民商合一与民商分立的标题题目。

对于在社会主义市场经济前提下上海国民法典应当采取哪一种模式，法学界一直持有不同观点。

笔者认为，应当暂且搁置这些争论，不妨从历史和现实的层面上未理解当代中国商法，以引起人们对商法在当代新发展的关注和对商理念的正视。

　　一、商法的发源

　　在市场经济的大背景下，商法在上海国也已不再是一个目生的名词，但因为多种原因，上海国法学对商法的研究还不是很成熟，有关商法的一些基本理论的研究仍停留在很简易的阶段，这不能知足对现实糊口实践地规范和指导作用。

商法的发源标题题目是研究商法其上海律师基本理论标题题目的基础。

　　关于商法的发源，有三种观点。

一种观点认为，商法发源于古希腊的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世纪《赫梯法典》中关于商品价格管理的划定以及古希腊时期的罗得梅法（LexRhodin）即古代商法的最初形式。

另一种观点认为，商法发源于罗马法，罗马法后期万民法中关于代办代理、冒险借贷、海运赔偿等划定构成早期商法的基本内容。

第三种观点则认为，商法发源于中世纪，欧洲古代法中并不存在，也不可能存在独立的商法或与之相类似的完整轨制[1]。

其中第三种观点，为大多数学者所赞同。

　　关于古希腊就存在商法的说法，仅为少数学者所采纳，大多数学者认为古希腊的***制，尤其是不允许为每一个阶层的利益建立一种法律体系，因而不可能存在独立的商法。

而更为重要的是，城邦***制的古希腊并不拥有像后来的罗马帝国那样的古代文明社会所罕有的商品经济存在和发展的社会因素，而仅仅是在沿海地区存在一些海上商业，

　　现在中国大陆和台湾地区的不少学者认为，商法不像民法那样历史悠久，中世纪是欧洲商法的发源之时。

[2]但有的学者认为，这种商法的发源说值得商榷，就史实而言，商法的演进历程有两条：

一是源自希腊，通过交易实践形成商法自主发展的历程;一是源自古罗马法[3]，古罗马时代的万民法，“出于天然理性而为全人类制定的法，则受到民族的同样尊重，……一切民族都合用它”;“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存，可以什物偿还的贷款，以及其上海律师等等，都发源于万民法。

”[4]罗马法中的万民法是商法的发源之一。

　　马克思认为：

“先有交易，后来才由交易发展为法律……这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样法的形式。

”这种经典的论断深刻的揭示了商法产生的必定性、产生的客观规律性，使商法的发源这个曾被大陆法系所坚持的简朴商品出产完善法观念的某些学者弄得极为混乱而复杂的标题题目，明确而又科学得得到了回答，即商法产生于市场交易实践，并跟着市场交易实践的不断发展和立异而不断发展和立异。

[5]

　　二、商法的发展

　　从西方的历史来看，商法源于中世纪商人法。

在地中海沿岸的一些城市中形成商人这个阶层.上海律师们为从封建领主那里争得了自治权力，建立了自治机构，处理商人之间的争端，逐步积累起商人之间通行的规则，汇编成册，后来被称为商人习惯法。

经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法有了国家强制力的保障，成为真正的法律。

1804年，法国颁布了商法典，随昆裔界各国纷纷效仿，陆续颁布了商法典。

（一）上海国商法的发展历程

　　中国自古以来缺乏商人自治和商法传统，这是导致商法在中国不发达的原因。

儒家提倡以仁义治国，对商人天然嗤之以鼻。

汉武帝“独尊儒术”.以儒术教化四方时.便制定了一套严密的“抑商”轨制。

自汉以来，历代统治者奉行“重农抑商”的政策。

从更深层次上来说，中国历代统治者之所以奉行“重农抑商”政策，是因为商人的逐利、思变思惟会破坏***的古代中国封建社会的根基——脆弱的天然经济，否则小农就会“仰不足以事父母，俯不足以畜妻于。

”历代统治者需要将安土重迁和知足常乐思惟浸进到老庶民心里。

但“商人未到这个世界，上海律师应当是这个世界发生变革的起点”。

[6]鸦片战役以后，一部门中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，到了19世纪70年代，中国民族工业资本开始形成并有了初步的发展。

直到20世纪90年代初期，中国经济体系体例改革进进了纵深阶段，股份制、票据、证券。

这些原来传统商法上的轨制设计重新泛起在社会主义经济糊口中，并日益显现出持久的生命力。

跟着市场经济取代天然经济，商人的精神更值得提倡。

但这并不是说，每个人都学会像商人那样赚钱了，都学会了像公司那样使自身利润合法地最大化，“全民皆商”并不等于中国有了商法精神，有了商人社会。

商人社会并不等于商人阶层或商人集团，而是一种商人精神，即充满自由、效率与竞争的社会。

这是社会主义市场经济发展的必定要求。

（二）上海国商法的发展所面对的两大标题题目

　　1、“民商分立”与“民商合一”之争

　　在传统的法律分类理论中，商法和民法都属于私法范畴，都强调“个人本位”、“权利本位”。

都遵循“平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则，但在商品经济的发展中，因为其营利目的的驱动，使商事法律关系中隐含着巨大投契性。

因此，各国都将国家公权引进商法，通过国家干涉干与弥补私法自治的不足。

[7]这样虽然商法和民法都为私法，但商法却有诸多不同于民法的特殊性。

恰是基于这一认识，学者们也把法律分为普通法与特别法，以“法律之划定事项为尺度者，关于一般事项之法律为普通法，关于特别事项之法律为特别法，即民法为普通法，商法为特别法”。

[8]因此，商法兼有私法和公法的性质，是民法的特别法。

近代大陆法系的国家在立法体例上，是按“民商合一”和“民商分立”两种体例体现商法性质的。

以法、德、日为代表的国家主张民商分立，在民法典外制定了独立的商法典。

只有少数国家如瑞士、泰国采取了民商合一的体例，***时期的中国也选择了这一体例。

客观地评价，两种体例都有其各自的合理性和局限性。

因为它们的形成和发展都有其历史的必定，都有与社会经济发展相适应的一面。

但任何立法体例都不会尽善尽美，从本质上讲，商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的，不管这一形成的客观基础如何，在商法的理论及合用上都留有民法的痕迹。

这样，不管商法采取何种立法体例都不能挣脱和民法的联系，只是所侧重的方面不同而已。

　　民商合一的立法体例注重民商法的共性。

原因是商事的所有流动都可以在本质上回结为民法上的债权债务关系。

这种体例要求在合用法律中达到尽可能地普遍合用，使社会全体成员共同遵守。

这在发达的市场经济中能取得较理想的效果。

同时，民商法有着共同的经济基础，都可以成为调整市场经济平等主体关系的法律。

当然，民法除了调整平等的财产关系外，还调整平等主体的人身关系。

尽管这两种关系在性质上不同，但在发达的市场经济社会中，当人身关系也能用财产关系加以补偿时，就有可能以此平衡人身关系利益，如人身受到侵害获得精神损害赔偿。

因此民商合一更注重追求法规的完备和合用法律的一致。

采用该体例可避免在法律内容上的大量重复，实现市场经济的规范化和优质化。

另外，从思惟根源上看，民商合一的思惟萌芽虽然最早可追溯到罗马法。

但现代意义上的民商合一的立法体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的，特别是20世纪以来，西方社会商品经济已广泛进进市场经济领域，商事流动已广泛社会化，使商法独立存在的根基受到冲击。

因此，民商合一的提高前辈性还体现在，它使民事主体的行为能力扩大，民事主体在从事商行为时。

不需重新辨认其身份，从而更加符合发达市场经济所形成的历史潮湿。

但该体例过于规范化和理想化。

而在现实中良多商事行为井不具有典型意义，如果一味地套用这种体例，则会导致合用法律的力不从心，造成理论中的“巨人”，实践中的“矮子”的局面。

同时民商合一还可能造成合用法律的不平等，因为在某一领域内，如过于强调统一尺度，则会忽视某些特定前提下的环节和情势的存在，不利于维护特定当事人的合法权益。

　　在民商分立的国家则更强调商法在规范主体和行为上的差异。

因为商法的研究对象是商事关系，这就决定了商事行为以营利为目的，以经济效益为重，并通过简捷、快速的运作机制，才能保证减少损失、避免风险、获得利润.所以在商事流动中，对所形成的当事人之间特定的关系和习惯，仅仅以民商法中一般的规则加以调整是不够的。

把商法从民法中分立出来的目的就是要把商法中的这些特殊方面加以规范化，从而使商法更具有法律上的合用性，同时民商分立注重实际标题题目的详细分析和特殊处理，有利于法律的立异和应变，能避免民商合一的理想化禁锢所带来的僵化和单一。

因为商事流动注重的是效益，及时、准确地掌握市场信息，按照商品价值规律进行交易至关重要。

所以，商事立法必需根据经济发展的需要不断更新，才能规范商事行为。

把商法从民法中分立出来.有利于商法自身的完善和发展。

另外，从民商分立的历史看，也与民商合一的体例经历了不同的发展过程。

民商分立的思惟萌芽最早泛起在中世纪，主要是为了适应地中海沿岸商业商业发展的需要，在商人交往中自发产生的各种习惯规则的基础上形成的。

民商分立体例后来率先在法国得以确立也不是无意偶然的，在法国资产阶级革命中，商人为维护本阶级的利益，与旧轨制的民法进行了坚决的抵制，经由一系列的立法程序，法国终于在1807年颁布了商法典，尔后，德、日等国也接踵制定了商法典。

实践证明，在资本主义发展的初期，这些国家的立法和实施不乏成功之处，尤其是德国和日本在以后的发展中，不断更新和完善固有的法典，很快适应了现代市场经济发展的需要，极大地促进了本国经济的起飞。

可见，民商分立的体例较适合市场经济发展的初级阶段。

[9]

　　民商分立主义与民商合一主义在中国之争，开始旧中国民法编纂之时，可以说是积厚流光。

新中国成立之后，伴跟着共和国民法典的起草讨论，“民商分合”之争时有发生，特别是近年来，因“受到立法的牵引过甚，迟滞了学术的独立和长成”。

[10]这种“民商分合”之争未能摈弃片面和急功之嫌，笔者认为，上海国商法自改革开放二十多年以来，没有取得突破性进展的主要原因就是对一些商法的基本理论缺乏一个当真而又严肃的思索，有关方面本应该积极的引导和推动这种思索的深进，但是事与愿违，上海律师们精心设计了一套理论陷阱，把人们的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的无休止的争论之中，这就是中国商法的先天性不足。

马克思说：

“人的思维是否具有客观的真理性，这不是一个理论标题题目，而是一个实践的标题题目。

人应该在实践中证明白己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。

”为此，上海们必需首先跳出“民商分立”与“民商合一”的理论陷阱，紧紧抓住大陆法系近代商法是民法特别法这一本质标题题目，全方位地对商法是民法特别法进行分析、思索，同时结合上海国的实践，研究一种确实可行的方案，为上海国商法的发展提供可靠的、适合上海国国情的理论支持。

　　2、近代商法与现代商法的划分

　　在商法的发展过程中，一直存在着对近代商法与现代商法的搅浑。

近代商法是国家制定的商法典，或是单行的商事法律，而现代商法是市场交易的基本法，20世纪50年诞生的〈美国统一商法典〉，确立了体现现代市场交易的新的普通法与特别法的关系。

笔者认为，上海们对近代商法与现代商法的区分掌握好四个方面：

（1）上海们要有一个时间概念，顾名思义，近代与现代是对一个时间段的划分，所以上海们不能脱离时间这个概念来区分近代商法与现代商法，近代商法是特指中世纪，即5—15世纪以后，两次世界大战之前这一时期的商法。

但是，需要在此说明的是，并不是在两次世界大战之后产生的所有商法都是现代商法。

（2）现代商法具有现代商法的内涵，第一，商法在法律体系中是基本法仍是特别法。

第二，市场主体在除外划定下，是协议可以改变法律，仍是不可改变法律。

第三，商法是资本（智力）经营法，仍是营利法。

第四，市场行为是靠自律仍是靠上海律师律。

第五，市场主体是强化素质，仍是强化身份。

第六，是商事合同与消费者合同分离，持殊保护消费者，仍是不分离，平等保护。

第七，是合法行为法优先，仍是不法行为法优先。

第八、商法规范是开放式与国际接轨的，仍是封锁式的自成体系。

第九，商事权利救济是自裁机制为主，仍是以上海律师裁机制为主。

第十，商法是私法仍是公法或私法公法化。

[11]如果不符合这第二条界限，即使是两次世界大战之后颁布的商法也不能认为是现代商法。

　　（3）现代商法的效率优于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用的理念是否得到了有效的体现。

　　（4）是否符合***三个有利于的尺度，即“是否有利于发展社会主义社会的出产力”、“是否有利于增强社会主义国家的综合国力”、“是否有利于提高人民的糊口水平”。

　　因此，上海们认为，从商法的立法来看，上海国商法正在由近代商法向现代商法演进，并且迈出了坚实的步伐。

　　（三）上海国商法的发展现状

　　跟着市场经济目标在上海国的确立，上海国商事立法得到了长足的发展。

上海国接踵颁布了一批商事单行法，1992年颁布的《海商法》，1994年颁布的《公司法》，1995年又接踵颁布了《票据法》和《保险法》，1997年颁布《合伙企业法》，1998年颁布了《证券法》，1999年颁布《合同法》。

此外，上海国，《破产法》也在紧锣密鼓的修之中，可见，商法体系在上海国正逐渐形成。

为上海国的法制建设做出了巨大贡献。

　　（四）上海国商法的发展趋势

　　新的世纪可以说是商法扩张和大显身手的世纪，综观世界，人类已步进知识经济和信息时代。

区域经济一体化和世界经济全球化的潮流势不可挡，细察中国，坚定不移地迈向市场经济体系体例的步伐正在加快，特别是加进WTO、西部大开发、促进沿海内地的优势互补，市场的进一步扩大和开放，融进世界一体化经济圈的前景已经展开，新世纪、新时期的中国，海内和对外市场拓展的广度和深度，都已经超过了历史上以往任何时期，无限商机，将会为商法的发展注进新的气愤但愿与活力，正在步进世界商业大国的中国，巩固和加强作为独立的商法地位，其意义是不可言喻的。

　　1、立法形式的选择

　　商事立法的形式在不同法系的国家之间均存在差异。

详细而言，英美法系国家主要是以一般的商事习惯和判例等不成文形式来表现商事规范;大陆法系国家虽然均以成文法形式俩表现商事规范，但因“民商分立”与“民商合一”的分流，对商法典是否独立存在持有截然相反的立场。

在上海国，从立法的实践和促进市场经济的发展的角度来看，更加趋向于民商分立，坚持民商分立的精神实质是上海国商事立法形式的理性选择。

　　2、立法体系的选择

　　在大陆法系国家存在着两种商事立法哲学，一是商人主义，二是商事行为主义。

以商人为核心来构筑商法体系已成为过时。

商人作为特殊的社会阶层，虽然有其自身的利益，但现代法律又不能使其成为特殊主体，反对商人阶层特殊化，是现代民法基于主体平等原则对传统商法提出的有力挑战。

所以，现代商法不能以商人为核心构筑其体系。

跟着商品经济的发展，商事行为的范围日益扩大，已经达到了无业不为商的状态，商人的界限已被打破，而以商人主义构筑的商法显然已经不相宜。

商事行为则与之相反，因为它适应了经济发展的需要，而且符合现代经济***观念和潮流。

[12]所以，上海国商法应以商事行为为核心构筑体系。

　　3、上海国商法内容的基本构成

　　上海国商法在内容上一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其分歧理的或不符合上海国国情的因素。

例如，上海国商法中关于商事仲裁的内容，显著不属于商行为，应听从上海国商事仲裁法的划定，不应该列进商法，上海国商法在内容上的构成，应按总体商事行为与详细商事行为相互结合的原则，分为两大部门，一为总则，二为分则。

总则应由商事主体、商事行为、商事登记、商事账簿等内容构成，分则应包括商事交易法、公司法、票据法、保险法、破产法等内容。

　　三、上海国商法的地位

　　鉴于民法与商法的紧密亲密联系关系，民商分立与民商合一标题题目，关系到商法有无存在的必要、商法以什么形式表现、商法与民法的关系等标题题目。

然而，不管是分立仍是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。

民商合一，也不等于否定商法的存在;另一方面，在现代社会，商法的存在并不表明一定要制订一部独立于民法典之外的商法典。

在世界范围的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成为一种普遍现象。

所谓民法的商事化，是指跟着民事关系与商事关系的互相渗透渗出或交融，民法规范吸收了良多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，所谓民法的商事化，指的是跟着经济糊口的发展，规范企业的商法在市民法体系中占据了主导地位，从而导致了修正民法原理的现象。

跟着大量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象己经不复存在，因此民商法在事实上很难完全合一。

尤其是20世纪下半叶以后，世界性商业的兴起，使得商业规模不断扩大，商业手段更为多样，商业管理更为复杂。

这些变化促使商法的分工越来越细，也推动着商法国际统一的进程。

现代商法在体系上己打破了传统商法的格局，不再局限于商身份和商行为两个方面，而是形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法这样一个商法体系。

因而，商

　　法的蓬勃兴起将是现代商业文明的必定结果。

　　在上述背景下，商法自身的理念必将得到进一步的充实。

在商法一度缺少类似民法中那种一般原则和内在一致的情况下，民法就被频繁地用于对商法的解释和补正。

近代以来，为了消除和遏制自由竞争所带来的无政府状态，欧洲各国不仅加强了对经济的直接干涉干与，而且对在司法领域的商法进行公法干涉干与，泛起了具有历史意义的“商法公法化”变革，商法的理念也由权利至上向权利互惠转变。

而上海国商法自一开始就和其上海律师国家的商法发展趋势一样，渗透渗出着公法的因素。

上海国从计划经济过渡而来的行政指令曾一度起主要作用，缺乏商事流动中主体意志的表达，因而使上海国商事主体规范及行为规范的价值泛起扭曲，着眼点只是在干保障交易的安全。

好比，票据法不仅对票据的种类、出票人资格加以严格限制，而且还划定票据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系。

但是，跟着市场经济体系体例改革的深进，以及海内商法规范与国际商事惯例的逐渐接轨，上海国商事主体规范的

　　价值己经向着保障交易安全与促进投资自由并重的方向转化。

因此，上海国商法必需适应这种变化，以促进上海国社会主义市场经济的快速发展。

[13]

　　四、上海国商法的影响

　　现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立，在现代社会商业迅猛发展的今天，市场经济到处涌动的情况下，商事流动已经成为一项最具有广泛性的社会流动，它关系到交易的双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的不乱，它需要有一套完整的法律轨制来保障它的有序地运行，商法在上海们经济糊口中的作用将日益重要。

（一）中国法制建设的影响

　　从目前中国的经济发展状况来看，笔者认为，上个世纪90年代所实行的商法本土化是比较成功的。

主要原因是当时的立法机关在进行商法本土化的过程中特别注意中国社会本身的特殊性，即它的政治、经济前提以及现代社会出产和糊口流动的特征;这些特征主要表现为：

（1）中国不可避免地要受它所处区域的政治和法律的影响，尤其是跟着改革开放的进一步深进，特别是与香港、澳门、台湾及东南亚地区的商业和经济交往不断增加，这些区域的商业法律愈来愈多地渗透渗出和影响着中国大陆相关方面的法律领域。

（2）因为靠近香港地区，在商业交往中，一般来说，中国大陆的商法受香港地区商法的影响极大，好比在银行、票据和外贸等方面;（3）中国地处亚太地区，与日本、新加坡、韩国和泰国等经济商业往来也日益扩大。

鉴于上述中国所具有的特点;中国的立法机关在商法本土化的过程中予以高度的正视，并参照这些地区和国家的商业法律，借鉴它们的商事立法经验，从中国实际出发，建立起一个较完善的商业法律架构。

（二）对民法典编纂的影响

　　进进新世纪的中国，尽快编纂出台民法典，乃是依法治国之需，顺应时事之举。

民商分合之争，只是法律编纂技术标题题目，不应影响民法典的编纂。

这是因为民法典的编纂与中国商法的独立部门法地位之间并不矛盾。

民法与商法同属于私法，上海律师们之间客观存在着一般私法上的共性。

在私法自治、平等自由的价值观上不无相通之处。

编纂民法典，把民事契约和商事契约等共性内容放在一起，也未尝不可。

但这并不影响各自在法律体系中的独立部门法地位。

中国不少学者认为，上海社会主义法律体系是由众多的法律部门构成的，商事法是其中重要的法律部门之一;[14]商法是与民法并列的，并互为增补的部门法。

[15]不管是从历史仍是从现实的视角，仍是从理论和实践的层面，上海们都不难看出这两大私法部门之间客观存在的差别。

这些差别会在历史成因、对象、原则、价值、范围以及与其上海律师社会现象的关系等诸多层面上展现出来。

　　（三）对市场交易实践的影响

　　发展市场经济，以求市场主体必需作为独立的、能动的、自由的主体进进市场介入竞争，且市场范围的大小，市场的成熟程度往往取决于市场主体度。

培育商法理念，增强人们自由、平等和公平竞争的观念，把人们从等级、地位、身份、特权等封建枷锁束缚中解放出来，使独立自主、地位平等、个性得到全面发展的人进进市场介入竞争。

让市场主体完全自由表达自己的意愿，实施自主的经济行为，达到鼓励商品交易.促进商业发展，优化资源配置的目的，并且能有效地防止政府公共权力的对经济关系的不当干涉干与，从而有力地推动市场经济的发展。

可见，商法的效率优先于安全、自由与平等并重、诚信与守法并用理念所培育的市场主体的独立、自主意识程度越高，市场经济发展也越快。

　　参考文献：

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