法律与经济学.docx
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法律与经济学
法律与经济学
法律、道德与社会秩序
Thelaw,moralityandsocialorder
内容提要：
制度经济学现在是经济研究领域的热点，法律经济学的兴起更扩展了这一领域，但法律经济学目前研究的主要领域是微观的犯罪方面，对整个社会秩序的宏观研究还鲜有少见。
本文主要从人类的发展过程，以及人是理性和非理性的统一体出发，运用经济学的方法建立模型，分析立法的成本和收益，研究法律和道德对社会秩序的维持作用，以及二者在不同社会发展阶段的特殊贡献，最后通过社会秩序历史发展过程的分析来反思现在的社会秩序治理理念。
关键词：
法律道德社会秩序
Abstract:
Theinstitutionaleconomicsisahotissueintheeconomyresearchfields,theemergenceoflegaleconomicsexpandeditsresearchdomain,butatpresentthemaindomainofthestudiesoflaweconomicsisthemicroscopiccrimeaspectandthemacroscopicresearchoftheentiresocialorderisstillrare.Thispaperintendstoestablishamodelusingthemethodsofeconomicresearchmainlyfromtheperspectivesofthedevelopingprocessofourhumanbeingsandrationalandthenon-rationalentityasaman.Thepaperanalysescostsandbenefitsoflegislationandstudiesthefunctionoflawandmoralsinmaintainingthesocialorderandtheirspecialcontributionsatdifferentstagesofsocialevolution.Finallythepaperreconsidersthepresentthoughtsofsocialordergovernancethroughtheanalysisonhistoricaldevelopmentprocessofsocialorder.
引言
市场经济是法治经济，是在一系列的规范下交易的。
在社会经济生活中，不同的行业有不同的法律法规来约束人的行为，以维持社会秩序的正常运行和经济的发展。
现在世界各国基本都在搞市场经济，不断制定和修补法律法规，通过越来越多法律法规来规范人们的行为，改变人们的价值观，以达到社会经济生活的运转和良好的社会秩序，但事情往往并不是象所预料的那样，社会秩序并没有改观，犯罪率依然很高。
人们不禁疑问，社会在发展进步，法制在不断完善，违法和犯罪行为也在改变，法律不可能把未来可能发生的犯罪行为都预测到，法律法规制定何时休？
社会发展到什么程度才是和谐社会？
和谐的社会需要良好的社会秩序，去化解人们在社会生活中冲突和矛盾。
所谓秩序，在一般意义上是指在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性（博登海默，1974）。
一个良好的社会秩序既不是仅通过法律来维持，也不是仅通过道德来约束，是二者共同作用下的社会秩序。
在现代社会秩序治理构架下，以法治国是一个国家的首要选择，但在一个市场经济的条件下，做任何事情都需要成本，制定法律法规也不例外，制定的法律法规水平越高，其制定成本和执行成本也随之上升，一个理性的国家治理者应该综合考虑法律制定的成本和收益。
退一步讲，即便法律法规非常完善，也不能控制人的行为，人是一个有情感和意志的动物，既有理性的一面，也有非理性的一面。
非经济领域的暴力犯罪很大程度是在理性下的非理性犯罪，这样通过理性的方式来处理效果是弱效的，但道德的约束能降低一个社会的非理性程度和犯罪率，并对理性犯罪也有很大的限制作用，因为一个道德人是通过自身的内省、认同和自决、自律的方式来约束行为。
法律对理性的犯罪行为是有约束力的，通过严密的犯罪的成本收益可以制定出比较有效的法律来约束这些犯罪行为。
关于理性犯罪，罗伯特·D·考特和托马斯·S·优伦（1999）认为对一个没有道德的理性人，可以通过更确定和更严厉的惩罚可以降低犯罪的严重性。
即使在制定法律时，考虑到惩罚的概率和惩罚的强度来降低理性的犯罪行为是有效的，也不能保证完全制止犯罪。
人类的进步和社会的发展，是向上的，是民主的，是文明的，未来的社会是物质文明和精神文明的统一体，建成这样的文明社会法律约束是不够的，用法律维护更是力不从心的。
由于人的非理性，道德约束也是有限的。
既然通过法律和道德的约束都不能有效制止犯罪，但二者应该有一个比较优的结合点，在这种社会秩序构架下，社会和谐发展，人与人之间和睦相处，社会福利达到最优状态。
从宏观角度而言，法律经济学进步的最大的希望在于对各个制度和社会安排的演化做出更为专注的研究（胡文涛，2004）。
本文尝试用经济学的方法来分析法律和道德对社会秩序的维持作用，以及社会秩序最优下的法律和道德构架。
一、社会发展与犯罪行为
人类社会的发展是一部文明史，文明不仅包括物质产品的丰富，而且也包括精神产品的丰富。
人类的存在和进化是自然选择的结果，也是人类努力的结果。
社会秩序是人与人之间相互合作的一系列有意识和无意识的契约，无论是显性或隐性的。
原始社会秩序是以自然法为基础约束下的社会秩序，没有文字，没有历史的遗存，这种自然法是动物本能的自我约束，也是人类不断进步和演化的基础。
在动物界，也存在着一定程度的秩序，以防止动物在觅食的过程中发生太多的争斗或彼此的干扰；这种秩序常常产生于下述事实，即个别动物在远离其兽穴时，往往不愿与其他动物争斗（哈耶克，1960）。
我们都知道动物在群体行为中，也是有他们的生活秩序，如动物为了哺育下一代，而甘愿自己受苦，“虎毒不食子”，这些都说明动物有一种自然秩序约束他们的行为。
社会的进步，打破了这一自然秩序，人们为了保持自然秩序，就要采取强制性手段来约束人的行为，法律就出现了。
在这种自然秩序中，人与人的社会关系是通过道德来约束的，虽然这时的道德水准很低。
社会的文明进步，物质产品的丰富，社会从一个自然秩序走向一个人为的秩序，社会秩序就在法律和道德的两种力量下来维持。
在这种社会秩序下并非说没有了犯罪，犯罪依然存在，而且在社会经济转变中可能会增加。
为什么会有犯罪呢？
犯罪的目的是什么？
这里我们首先把犯罪分为两种，一种是理性犯罪，另一种是非理性的犯罪。
人首先是理性的存在物，惟有人才有理性；同时，人也是非理性的存在物，惟有人才有情感、直觉、意志和信仰（何颖，2003）。
人既然是理性和非理性的结合体，人的行为也就分为理性行为和非理性行为，这样对犯罪分类也就自然了。
作为理性犯罪，用经济学的观点看就是犯罪行为人对其犯罪可以用成本收益来衡量，但由于被惩罚的概率不是1，所以政府并不能消除理性犯罪。
但对于非理性犯罪情况就不同了。
弗洛伊德认为，无意识是人的原始冲动，是各种本能以及产生后与本能有关的被压抑的欲望，由于这些本能和欲望总是按照“快乐原则”去追求满足，是与人类社会的政治法律伦理道德以及宗教所不容许的东西，因而这些本能和欲望往往都被压抑和排斥到意识阈之下，然而，它们并没有泯灭，它们具有强烈的心理能量，在不自觉的追求满足而积极活动着。
象我们经常所说的一些犯罪行为人失去了理性，他们作案的那一时刻是冲动，很多过后感到后悔，这种犯罪行为人并非说明他们是一直处于非理性状态，只有作案时丧失了理性，这与当时条件有很大关系。
比如，我们经常看到这样的报道，几个人仅因为吵架一时的冲动就杀了人，这就是由于冲动而造成的，真是“一失足而成千古恨”！
又如，假如强奸犯有理性的话，其比较优的选择是先偷钱而后去嫖娼，而不是去强奸。
这些非理性的犯罪是没有办法用经济学所谓的成本收益来判断的。
恩格斯说过：
“人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些，在于兽性或人性的程序上的差异。
”人类的非理性虽然不可以完全控制，但随人类社会文明的进步可以降低人的非理性，而且通过道德来对人的潜移默化比法律的强制性要好的多。
二、关于法律水平的一个模型
道德与法律都是对社会秩序的一种约束，具有不同的功能，法律是一种强制性的硬约束；而道德是更为广泛的一种软约束，在法律之力达不到的地方，道德的作用就显示出来。
法律是显性合约，道德是隐性合约。
法是国家意志形式表达的对公民行为的最低要求，其所保证和体现的是基本的和最低限度的德（张军，2003）。
法律作为一种强制性国家工具，是一个外生变量，制定法律的多少政府是可以控制的。
这里一个重要的假设是，执法人员是公平和公正的，不存在腐败，而且对每一个案件都会努力去侦破和解决，但不是说每一个案件都能侦破。
这里需要说明的是，美国经济学家加里·S·贝克尔（1976）、波斯纳（1992）、罗伯特·D·考特和托马斯·S·优伦（1999）用经济学分析的犯罪与惩罚，与这里的分析不一样，他们分析怎样对犯罪进行惩罚才能达到维持秩序的目的，强调的是惩罚的力度。
设一个国家制定法律的成本函数为
L=L（Y）且
L′=
>0L〞=0
这里，L表示一个政府制定法律的成本，Y表示一个政府制定法律的数量，L′>0表示政府制定任何法律都要付出成本，如制定法律之前的调研等，L〞=0表示制定法律的成本是线性的，不考虑时间因素。
法律的制定不是摆设，是要实施的，这是制定任何一部法律的重要成本。
设一个国家执行法律的成本函数为
E=E（Y）且
E′=
>0E〞>0
这里E表示法律的执行成本，E〞>0表示法律制定的越多，其执行难度也越大，边际执行成本就会增加。
随社会经济的发展，尤其在发达国家，犯罪增加，其犯罪的手段也越高，犯罪的隐蔽性很强，取证和界定较难。
这就象一个圆，制定的法律越多，其界定的边界也越大，违法和非违法的界限模糊性也增大。
毋庸置疑，制定法律也是有收益的，设一个国家制定法律的收益函数为
R=R（Y）且
R′=
>0R〞<0
R′>0这个很好理解，如果一部法律不能带来社会收益的话，就不会制定了。
R〞<0表示制定法律收益是递减的。
则制定法律的成本收益为：
S=R-L-E=R（Y）-L（Y）-E（Y）
S〞=R〞-E〞<0
故制定法律的成本收益存在最大值，此时
R′=L′+E′
MC
MRL′+E′
MR
ODY
图1
如图1，在D点取得最大值。
在图2的A点和B点之间的区间内，制定法律的收益都是大于其成本，在D点是制定法律数量的最优水平，在从0到A点这个区间是立法不足，在B点之外是立法过多，一个理性的政府应该选择的法律水平在A点和B点之间的区间内。
成本
收益L+E
R
OADBY
图2
此模型的意义是：
在一个社会中，政府通过法律手段来维持社会秩序，是要付出成本，如果制定法律水平不足，导致犯罪行为盛行，社会就可能陷入混乱。
如从自然经济向市场经济转变过程中，我们看到资本主义初期的混乱，是一种血性的积累和发展。
在从计划经济向市场经济的转变过程中，同样社会秩序比较混乱，立法滞后，腐败和犯罪行为盛行。
这样通过加大立法数量，就可以使社会秩序走向良性发展，社会进入所谓的法治社会。
如果一个政府立法过度，社会秩序可能是比较好的，但是需要很大的维持社会成本，如需要很多的警察和司法人员，同时可能还要建设比较多的监狱等，从成本收益来看，这样是不划算的，如美国。
如果立法严重过多，可能会适得其反，社会也可能陷入混乱，如历史上中国每个朝代，帝王不断增加法律来维护自己的地位。
如秦朝统一后，制定了许多法律，结果很快灭亡了，而刘邦入关中只约法三章，就能很好的维持秩序，得到拥护。
一个理性的政府应该根据社会发展的阶段和特殊情况，制定法律水平要适当，不足和过多都是不可取的。
三、社会秩序下的法律和道德构架
任何一个现代文明的社会都是在法律和道德的两种约束下运行的，如果二者缺一，那么这个社会就会混乱，其状态是不可想象的。
法律对道德的强制并不意味着法律对道德的取代，在利益关系日益复杂的社会里，我们无法设想任一个社会规范的单独作用，它们只能在社会的综合调整体系里彼此支持协调作用，况且法律的强制是有限度的（曹刚，2001）。
法学家弗里霍夫就社会秩序而言：
“警察权当然是必不可少的，然而永远是不够的。
如果大多数公民决定采用暴力，正如历史上多次发生的那样，那么警察权就无能为力了，制度的真正生命力依然来自于内部，是良心造就了我们所有的公民”。
一个良好的社会秩序是没有犯罪的，且人与人之间友善、尊敬、利他，这样的社会是道德秩序下的社会，不是法治下的社会，在这种社会秩序下，法律已经是多余的了。
这种和谐的社会秩序，不正是我们追求的吗？
但事实是我们处在一个犯罪行为仍然存在的法治下的社会，既然我们有一个良好社会秩序的目标，就要选择一个路径去实现它。
这里我们假设X∈[0，1]，法律水平为1/X，则道德的约束为1/1-X，这样设置变量的好处是我们所需要的是一个社会的秩序约束构架，不是实际的水平，例如，当X=1/2时，其表示不是法律为2，道德为2，而是一个平均的比例，当X=0.25，表示法律和道德的比例是3比1。
其含义是在一个社会秩序下，在法律范围内是由法律来约束社会行为的，法律约束之外由道德约束，虽然法律之内也有道德的约束。
这里讨论的是在法律和道德约束下的社会福利，是从整个社会角度来看，不考虑其成本，与前面的立法收益含义不一样。
第一种情况，就是在理性人的情况下。
M=M（Z）=M（1/1-X）Z=1/1-X
M′=
>0M〞>0
这里M表示由道德带来的社会福利，M〞>0其含义为一个社会道德对之约束越多，其边际收益是增加的。
我们知道一个社会的道德水平越高，人们的犯罪率是低的，而且有安全感，而且这些约束对社会的人来说，不用象法律那样，做每件事先去考虑法律的许可，而道德是人们自己行为的约束，是以自己心里和身边的人为标准，作为交易来说，可以大大降低交易成本。
这里没有考虑道德的成本，这是因为道德的培养一是在教育支付的成本之中，作为现代社会教育是基本的成本支付，因为教育不仅在于培养的人的道德，二是道德没有执行成本，但对法律来说，其执行成本是很高的，相对来说其制定成本来说，制定成本可以不考虑，三是其收益是无限期的。
N=N（I）=N（1/X）I=1/X
N′=
>0N〞<0
这里N表示由法律带来的社会福利，N〞<0表示法律对社会带来的福利边际是递减的，在一个法治社会，立法越多，虽然人们感觉安全，但是由于法律的强制性，给人的心理感觉是不是人性的和自由的。
现在讨论在法律和道德约束下的社会福利情况。
W=N+M
由于N′>0M′>0所以W′>0
由于N〞<0M〞>0
这里并不能确定W〞的符号，我们从图3判断社会福利最大化的情况。
福利福利
M
N
OX1
图3
从图3可以看出社会福利最大化在X的边界上，也即是X=1。
在这种社会福利最大化情况下只有道德约束，没有法律约束。
这种结果也正是我们要追求的社会秩序。
这里说明马克思所设想的社会主义的高级阶段——共产主义社会是我们向往的理想社会，在这样的社会里人自由全面发展，自己约束自己，没有法律强制性的约束。
人以一种全面的方式，也就是说，作为一个完整的人，占有自己的全面的本质。
马克思指出未来社会是人全面发展的社会，也即是人自律状态下的实现。
第二种情况，人是理性和非理性的统一体，如果考虑到人的非理性的一面，上面的法律和道德的收益曲线就要有变化了，如图4所示。
福利福利
M
N
OXPQ1
图4
这里需要说明这两条曲线的含义，首先是法律的福利曲线，在人的非理性情况下，从心理学的角度来说，人有一种对制度的反抗冲动，束缚越大，则反抗力越大，物极必反也是这个道理，何况是社会中的人；人的好奇心也会有这种反抗的冲动，规则就是用来打破的，法律也是这样，如果没有人来违法，法律的制定也就没有意义了。
这样在人的非理性的制约下，法律的福利曲线在法律达到一定的水平，其福利随着立法水平的提高，社会福利曲线会向下倾斜。
由于人的非理性，道德的约束力也是有限的，道德的福利曲线也会达到一定的程度就向下倾斜，但这个倾斜是在道德水平达到很高的情况下才会出现，这是由于强制性的法律越来越少，由于部分人的非理性，会引发群体的非理性，从而社会福利会下降。
由于人的非理性因素，这两条收益曲线会出现“压尾现象”，也即是非理性效应。
这样社会总福利的最大化不是第一种所讨论的只有道德约束下的理想社会秩序，考虑到非理性，社会福利最大化可能会存在两个点，一个是P点，另一个上Q点，也即是说两种法律和道德不同的社会约束结构中社会秩序一样好。
P点是一个法律水平高的社会，相对来说Q点是一个法律水平低，但二者的社会福利水平是一样的。
这两种最优状态就是一个社会是以法主德辅的治理结构，另一个是德主法辅的治理结构。
如果考虑到立法和执行本身的成本，Q点会更优一些。
四、法律和道德约束下的社会秩序历史分析
法律和道德是具有历史性的，在不同的社会发展阶段，法律和道德有不同的内涵，我们不能要求以今天的标准来要求过去。
原始社会秩序是一个自然法则下的社会秩序，这个自然法则就是道德。
原始社会就是在这种自然法则下运行的，社会公平，人人是平等的，这时的社会是人类和谐发展的阶段。
所以到了后来的奴隶和封建社会人们还向往这种自然秩序下的社会。
社会的发展打破了这个社会形态的秩序，到了奴隶社会，私有制的出现，物质财富的积累多了起来，而且在这个阶段国家也出现了，这些都有了充分的理由要通过法律手段来维持社会秩序的运行，尤其统治阶级要维持他们的权利和地位，所以夏朝进入了国家和法律历史的时代。
这个时期奴隶主对奴隶拥有绝对权利，奴隶成为奴隶主会说话的工具，但毕竟奴隶是人，不象其它动物的劳动工具，所以就有了反抗；而奴隶主为了既得的利益，他们也要对奴隶进行强制性的管制，奴隶主的管制是非人性的，但是在那种社会是不可能有人性化管制的，奴隶的反抗也是暴力的，这种以暴抑暴的社会秩序当然是混乱的，尤其是从一个道德约束社会的转变过程中。
法律是在人类的摸索中制定的，很大程度上不是为了全体社会成员的福利，而是制定者维护其权利和财富工具。
奴隶社会末期，也即是春秋、战国时期，中国社会出现了百家争鸣的学术盛世，诸子百家各抒己见、各执一词，积极阐述各自的哲学思想和政治主张。
而在以人类关怀和社会管理问题为中心内容的中国传统哲学中，道德问题是诸子百家讨论的主题，他们大都把道德阐述和道德建设作为治理国家和教化社会的中心内容（谢岳、程竹汝，2003）。
如秦国的商鞅变法，“立木为信”，开始注重道德的建设。
管子的《心术上》认为：
“以天地为心，以法治国，以德治人”。
通过伦理规范和道德教化，培养人们共同的信念和价值观，增强社会的向心力和凝聚力。
到汉朝，统治者采取了罢黜百家，独尊儒术，在以后的历代王朝都是在这样的基础上不断完善社会秩序的治理方法和构架。
在封建社会的自然经济条件下，两多千年璀璨的华夏文明史不可辩驳地证明了，以德主刑辅的治理方式的优越性。
“资本主义在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。
”马克思在《共产党宣言》中曾经这样描述资本主义给社会带来的财富。
这样在市场经济发展初期，不可避免出现社会的秩序混乱，一切为了经济利益，违法和背德行为猖獗，在经济利益面前，道德的软约束力更显得苍白，法律成为维持社会秩序的最好手段。
商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段，才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为（博登海默，1974）。
西方社会在这一时期开始走向法治与欧洲的文艺复兴有很大关系，在那个时代正如中国的春秋、战国的诸子百家对政治、文化等学术争论。
资本主义之所以取得如此巨大的成就，应当归功于指导资产阶级革命实践并在其革命成功后所建立的政治、法律制度中起核心作用的人文主义思想。
人文主义思想是起源于欧洲文艺复兴时期的一种先进思想，其最基本的主张是把人的问题和人的价值放在首位，强调对人自身的关怀，崇尚人的理性，提倡人的尊严，追求人的解放。
法国资产阶级革命时期把它具体化为“自由、平等、博爱”等口号。
人文主义宣称，人生而平等，社会应以尊重并以实现个人价值作为其核心目标；人在社会生活中应当平等地享有安全、自由、民主及获得社会帮助的权利，每个人都有自由表达其意愿和遵守法律的权利义务；国家权力是源于人民的意志并由人民通过契约形式出让的；法律是人民意志的反映，是国家的最高权威，法律面前人人平等，任何人都不得享有超越法律的特权；法治是治理国家的最好模式，法治优于人治。
现在的西方资本主义国家仍然是在这种思想理念下治理国家，也在一定程度上证明了其在从封建社会的自然经济向资本市场经济转变过程中，法律的重要作用，经济基础决定上层建筑，二者的相互适应才能创造更大的生产力。
在社会转型时期，主要是从计划经济体制向市场经济体制转变的过程，同样经历了道德的沦丧和社会秩序的混乱，社会的犯罪水平大幅度的提高，道德的败坏，进一步导致腐败和执法的不力，虽然立法水平在提高。
处于向市场经济和现代化转型的中国社会变迁中，由于人的价值观向追求个人利益最大的急剧转化，对公共利益的道德诉求被漠视甚至抹杀，而制度约束的松弛，则进一步导致社会个体对物质欲望的疯狂追求和不择手段的获取，如果这种情况不加以遏止，社会群体将陷入“道德腐败陷阱”（刘文革、张广中、曲振涛，2003）。
但是要建立真正的市场经济没有道德建设是不可能的。
与法律相比，信誉机制是一种成本更低的维持交易秩序的机制。
张维迎（2002）认为法律制度的运行本身离不开信誉基础，一个没有信誉机制的社会是不可能有真正的市场经济的。
道德比信誉更为广泛，涉及社会的各个方面。
在后工业化时期，就是现在的西方发达的资本主义国家，这些都是物质财富丰富，社会文明程度较高，而且法律健全的国家，但犯罪率为什么没有下降。
在美国，最近几年来，立法人员开始对选民们要求更严厉的惩罚的呼声做出反应，并实施了“严格的律令和最严酷的法律”（罗伯特·D·考特、托马斯·S·优伦，1999）。
但美国犯罪率是世界上很高的国家，就其犯罪特征来看，暴力犯罪仍然是一个大的比例。
如果按管子所言“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，美国的犯罪率比较低才是可以理解的。
而日本是美国、英国、法国几个国家中犯罪率最低的国家，以1996年为例，主要犯罪发生率（确认件数的每10万人的比例）日本1440件，美国5079件，英国9360件，法国6100件（白云山，2002）。
新加坡犯罪率更低，在过去几年中，新加坡的犯罪率一直保持在１％以下，被多个风险评估机构评为世界上最安全的国家之一。
中国是儒家德治的发源地，整个东亚社会都或多或少为儒家德治传统浸染（孙莉，2002）。
在一个成熟的社会体制下，为什么法律越多而犯罪的越多，我们不得不反思美国的社会秩序的治理理念和价值观，在以人为本的社会发展秩序下，团队和合作精神非常重要，社会是在人与人的互动中和谐发展的，个性的张扬不是没有限制的，但通过法律的约束本来又是非人性化的，应该通过道德改变人的价值观，采取德治为主的社会秩序治理构架。
在新加坡和日本这些发达的东亚国家，犯罪率与美国相比要低的多，这不能不说与德治有关。
从历史和未来发展趋势来看，生产力发展的变化，是社会制度变化的重要因素，在
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