正当防卫的本质是制止不法侵害.docx

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正当防卫的本质是制止不法侵害

目录

1、内容摘要、关键词……………………………………………………………2

2、正当防卫的内涵………………………………………………………………3

3、正当防卫的前提………………………………………………………………3

4、防卫起因………………………………………………………………………4

5、防卫行为………………………………………………………………………5

6、防卫客体………………………………………………………………………7

7、正当防卫的时间性……………………………………………………………8

8、参考文献………………………………………………………………………9

内容摘要：

正当防卫的本质是制止不法侵害、保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。

根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

正当防卫是法律赋予公民的权利，也是公民道义上的义务，对于人民警察等负有制止不法侵害职责的人员来说，还是法律上的义务。

实施正当防卫必须符合一定条件：

（一）必须存在现实的不法侵害行为；

（二）不法侵害必须正在进行；

（三）必须具有防卫意识；

（四）必须针对不法侵害人本人进行防卫；

（五）必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

关键词：

防卫正当防卫防卫条件

浅论正当防卫

柴立木

一、正当防卫的内涵

正当防卫也就是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。

关于这点好像没什么可争议的，但是我觉得大家还是忽视了一点，就是所谓的“其他权利”。

那么这个“其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权、财产权所不能涉及的呢？

众所周知，法律所确立的权利主要就是人身权，财产权和政治民主权。

那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢？

纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除正当防卫之外的一点痕迹。

笔者认为这并不是立法者的疏忽，而是基于更深一层的考虑，比如现行的基层民主选举制度还很不完善，在实际运作当中，侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的，而且大多是以程序性违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害，反过来说，即使发生了选民破坏选举的冲突，也应当作人民内部矛盾来处理，如果确实有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的，可以交由公安、司法机关追究其相应责任，而不能以刑法意义上的正当防卫来对抗，否则就有可能造成更为严重的政治后果。

但另一方面又没有对其明确加以否认，我认为这在一定程序上是对其中可能造成严重后果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。

所以，我的理解是：

对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于基层的民主法制化进程。

这就有待于我们的法律工作者随着社会形势的发展逐步加以完善了。

二、正当防卫的前提

我认为只需具备以下两点就可以行使正当防卫权：

1、侵害性，即只要对公民的合法权利可能造成损害的，并不一定要求已经形成。

2、非法性，这就有别于所谓的“违法性”，即只要侵害人的行为没有明确的法律依据作为支持，就可以对其行使正当防卫权。

综上所述，我所认同的是“积极防卫”制度，要相对于旧刑法规定的正当防卫而言具有范围更广、防卫方式更灵活、防卫更主动、自我保护更完善等特点，它对刑法起到了一种补充作用。

令人感到欣慰的是，新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求，可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步，但我认为，要形成真正意义上的“积极防卫”制度，现行法律还有很多要加以完善之处。

在此，我对现行的正当防卫制度有以下几点建议：

1、将“正在进行的不法侵害”进一步明确为“正在进行的会对合法权利产生不利影响的不法行为”。

2、增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定。

3、增设对防卫过当能否进行再防卫的规定。

4、将第三款表述为“对正在进行的会严重危及公民人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤之的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

5、要使正当防卫真正成为被广大公民普遍使用的维权武器，充分对不法分子形成威慑力，把不法行为消灭在萌芽状态，还需要各部门的密切配合及全社会的广泛支持。

三、防卫起因

大多学者都已普遍认为不法侵害还应包括一般违法行为，这对保护公民的各项权利不受侵犯，鼓励公民同不法行为作斗争具有积极意义，但还有一种更为积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感受到危害的状态的都可以认定为不法侵害，即：

“危险说”。

本人比较赞同后一种观点，因为首先从文字的表达方面看，“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。

它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。

而在司法实践中法律的空档，往往就是这些所谓的连治要案件都构不上，却使当事人饱受折磨，又无可奈何的不法行为，因为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下，我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴，赋予公民更多更灵活的权利保护方式呢？

其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看，其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争，保护公民的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的，我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“小”！

而不是只能等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警！

四、防卫行为

就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手段等。

新旧刑法都没有明确规定或限制，公民在行使正当防卫权时要采取的防卫行为的方式。

这是因为在当时情况下该怎样去制上不法侵害行为，应该由防卫人自己去选择，只要是对制止不法侵害有利的，没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。

由于目前还有相当多的观点，认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权，所以相应地防卫手段也仅限于以暴施暴。

我认为这都是旧刑法采取的“消极防卫”，所造成的后果，它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权的被动、运用防卫手段的保守，最终造成的结果就是严重压制了公民同不法分子对抗的勇气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。

不可否认的事实是，正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一族茁壮成长，即将成为二十一世纪接班人的时候，他们恰好就生活在这样一个社会背景下，享受着父母的溺爱，品尝着改革开放的成果，却经历着一段正义被扭曲的历史。

我至今还清楚地记得以前当我出这门的时候，那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛：

“出门在外不要多管闲事！

”为什么呢？

是怕“闲事”吗？

不是，是怕我们自己在打击违法行为，维护正义的同时，缺乏必要的、有效的自我保护措施。

有先驱者站出来过、有英勇搏斗过，可结果呢？

他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍下，而是倒在旁观者的眼中！

有些人为什么会成为旁观者？

是他们怕歹徒吗？

不是，他们是在怕自己，怕自己在不经意间控制不住自己的行为，不但成不了英雄反而身陷囹囵，这就是“消极防卫”结出的恶果。

所幸的是我们的立法者自己清楚地认识到了这一问题的严重性，已逐步将我们普通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。

我相信再过不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。

现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。

我以为这个观点的本意是好的，但其实很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。

有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然更具有更高甚至于超高的能力。

与此相同，如果不具体分析，一味片面性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性，对打击不法行为是极其不利的。

当然，基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定：

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

具体地说就是以下几种情形不用负刑事责任：

1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害的。

2、虽然防卫行为明显超过了必要限度，但并没有造成重大损害。

3、虽然没有明显超过必要限度，但也造成了重大损害。

我的理解就是：

1、“必要限度”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围。

“没有明显超过必要限度”，正是对公民采取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认，因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时更可以采取更为强有力的措施的权力，这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意义。

当然这是有条件的。

2、没有造成重大损害是指防卫人在采取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大损害。

这就是说既使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显重大的或虽有重大损害，但确属必需的，都可不负刑事责任。

这样的话，防卫人的可选择性就大多了！

五、防卫客体

防卫客体，即正当防卫行为所指向的对象。

目前较一致的观点都倾向于“不法侵害人”。

顾名思义，不法侵害人即实施不法侵害行为的人。

但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害行为”这一概念更为贴切，我不否认正当防卫的直接目标就是实施不法侵害行为的不法分子本人，但是我们不能忽略了同时对其财产上也会造成损失，而且存在着虽然还没产生了一定威胁的情形。

至于“对不法侵害人造成损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调，而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体，真正的客体还是“不法侵害”这一行为。

对“正在实施不法侵害的人”我的理解是包括共犯：

1、直接共犯。

主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。

这点已被普遍认同，无需赘述。

2、间接共犯。

这主要是指那些虽不直接实施侵害行为，但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进作用的人，在一定条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意想不到的积极效果。

比如预备犯、教唆犯等。

在现实生活中，也不乏出现过普遍公民对可疑不法分子的监视，跟踪甚至扭送公安机关的案例。

以此类现象我们不能说是站在道德的立场上给予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么的，我们就为什么不能在法律上给其一个明确的定性，就叫“正当防卫”呢？

如前所述，我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”，无论在防卫时间上、防卫手段上还是防卫对象上给予充分的主动性，使公民随时都有保护权益，打击犯罪的权利，这样才能真正使不法分子成为过街老鼠，无遁形之处！

有人认为正常防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。

我认为欠妥，因为这些弱势群体虽因其自身原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。

我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害，而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性，如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势群体，那么我想并不会产生什么不利后果。

否则就是对公民合法权利的践踏，也给了不法分子规避法制制裁的借口。

还有的人指出单位是否在被防卫之列的问题，我认为不能一概而论。

在司法实践中由单位组织实施的侵害行为一般是受害人所防卫不了的，但并不是说就要放弃维护自身合法权利。

在有关司法解释中不是就出现过如果犯罪嫌疑人逃脱，事后查明确属错案的，就不以脱逃罪论处的先例吗？

所以我认为不妨就此建立一套“事后确认”制度，如果单位的行为被认定为非法，那么防卫人的防卫行为即可成立；相反就要追究行为人的相关法律责任了。

在司法实践中还有另一个问题无法回避，就是对防卫过当能否进行正当防卫。

我认为还是可以的，毕竟我们的正当防卫的目的就是保护合法权益，打击不法侵害的，我们不能说因为我们打击的是不法行为而不作任何限制了，否则就违背了正当防卫的本意，势必会走向犯罪的另一端。

六、正当防卫的时间性

即对不法侵害的什么时候、什么阶段可以实行正当防卫。

无论是新旧刑法，都采用了“正在进行”这一表达方式。

但就是对它存有不同理解，从而导致了在司法实践中的执行偏差。

目前被大多学者所普遍认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进行、继续当中。

但我认为，如果不对各类犯罪的构成、特点进一步加以区分，势必会对正当防卫造成新的局限。

我们知道犯罪认为有预备、实施、既未遂等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯罪预备阶段。

在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。

所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法侵害或不法分子也可以行使正当防卫权。

通常在司法实践中，对于预备犯进行刑事处罚是十分罕见的，既使处罚，也是那些重罪的预备行为。

因此如果能将犯罪预备阶段也纳入正当防卫的范围，那无疑会在加强打击各类违法犯罪行为方面有不可估量的积极作用。

我曾经看到过这样一个案例，大致是在一个极偶然的情况下，张某获知李某正在组织策划一起抢劫行为，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽搁时间，使趁李某不备将其制服，为了有利于警方抓捕，便迫使李某改变了集合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。

在此我想说的是，我们该如何为张某的行为定性呢？

是见义勇为？

还是学雷锋？

我们为什么就不能在法律上给其一个名正言顺的名字，那就是“正当防卫”呢？

！

我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正当防卫，我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某种威胁的行为就是正当防卫（相关问题后述），所以我们认为适当扩大正当防卫的行使时间段能更有效地打击不法分子，保护公民的合法权利。

参考文献：

1、《中华人民共和国刑事诉讼法》

2、《中华人民共和国刑法》

3、有关最高人民法院司法解释

开放教育试点法学专业本科毕业论文

浅论正当防卫

姓名：

柴立木

学号：

031080199

学校：

濮阳广播电视大学

指导教师：

张希增

写作时间：

2005年7月4日