行政执法常见违法之形态.docx

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行政执法常见违法之形态

行政执法常见违法之形态

省政府法制办执法监督处周靖

行政执法违法形态，即行政执法行为违法的具体表现形式，是行政执法行为违法分类的具体化。

我国立法上有关于违法的具体行政执法行为的规定，主要体现在《行政诉讼法》第54条，其规定包括主要证据不足、适用法律（法规）错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责等六种。

从结合立法之规定，从理论上对具体行政执法行为违法形态可以分为几类：

一、法律事实瑕疵与证据错误

行政执法行为的作出必须基于必要和适当的客观事实，即在作出行政执法行为前应明确地认定相关的事实。

事实的存在及其正确认定，是行政执法行为能够成立的基本事实要件，是行政执法行为正确性和合法性的前提和基础。

如果事实不清，或者认定事实错误，或者根本就不存在作出某种行政执法行为的事实，或者事实未经充分调查而确定，都应属于行政执法行为在事实方面的瑕疵。

当然事实是否清楚，是通过证据来证明的。

如果没有充分、确凿的证据证明相关事实的客观存在以及准确性，即可认定行政执法行为不符合事实上的要求而构成行政违法。

法律事实瑕疵与证据错误的情形主要包括：

（一）执法机关收集、审定并采信作为认定事实的证据违法，导致认定的事实有瑕疵。

具体表现为：

1、证据缺乏客观性。

如某工商机关在处罚决定书中认定相对人倒卖A牌香烟，但是在案卷中的拍摄证据却是B牌香烟。

2、证据缺乏关联性。

某卫生局在处罚决定中认定某医院销售假药，但是案卷证据却没有显示所列假药的销售记录或有关证明；

3、证据形式不符合法定要求。

行政证据与诉讼证据一样共有7种形式，每种形式都有其特定的要求。

4、违法法定程序收集的证据。

（二）非法定主体收集的证据。

【案例】广州市民被拍违章状告公安局案

2004年底，引人注目的广州某市民不服交通违章被拍照受罚而状告公安机关一案，经该市中级人民法院终审判决，终于尘埃落定。

该案原告赖先生于2004年3月5日收到一份交管部门的《公安交通管理行政处罚决定书》，被告知因2003年底的一次违章而被罚款100元，处罚证据乃是另一市民孔某根据该市公安局2003年7月发布的《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》所拍到的赖某违章的照片。

赖先生认为这等于由市民行使了公安机关的调查权，交警不得以此为证据进行处罚，遂申请行政复议而后又两上法庭状告公安局。

（三）行政执法主体对事实的认定违反证明标准导致事实认定瑕疵。

1、排除合理怀疑证明标准。

排除合理怀疑标准，是指案件主要事实均有相应的证据证明，且证据之间及证据与案件事实之间没有矛盾，或者虽有矛盾但能够合理地排除。

此标准适用于限制人身自由的行政处罚或者强制措施、责令停产停业和吊销证照等对人身或者财产权益有重大影响的行政案件。

2、明显优势证明标准。

是指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实性明显大于不真实性的程度。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（送审稿）在起草说明中，将该标准规定为行政诉讼的基本证明标准。

如用百分比来比喻性说明的话，明显优势证明标准的优势或盖然性程度应当是80％左右。

3、优势证明标准。

是指审理人员在自身知识和经验的基础上，遵循职业道德、逻辑法则和经验法则，对所有证据进行综合分析和判断后，在心证上达到确信案件事实的真实性大于不真实性的程度。

此标准适用于简易程序案件，检查、扣押、查封等临时措施。

【案例】某林业局以某企业滥伐林木为由，决定给予该企业罚款10万元，但是，该决定没有认定该企业在何时何地，采取什么何种方式滥伐林木，以及滥发林木的数量。

（四）认定的法律责任主体错误。

包括隶属关系方面（有独立法人和无独立法人的资格）；企业承包方面；雇佣关系方面；委托关系方面；单独违法还是共同问题；行政相对人的身份、责任能力认定错误问题。

【案例1】某砖厂与技工张某签订技术承包合同，砖厂提供资金、厂房、设备；张某为砖厂生产成品砖，并按照每块砖提取费用，某税务局以张某没有办理生产砖的税务登记证为由，给予张某罚款500元。

二、法律适用错误

（一）适用法律性质错误。

【案例】某会计师事务所有限公司，于2007年2月14日通过了《关于同意设立某会计师事务所有限公司的批复》，并取得了《执业证书》。

2007年3月2日该所在某市工商行政管理局注册登记成立。

2008年3月至4月间，被申请人先后多次接到举报称申请人存在成立时虚假出资，骗取审批等一系列违法行为。

遂组成检查组，对反映情况进行查证。

调查结果认定：

申请人存在“挂名法人、虚假股东不够设立条件、抽逃注册资本、弄虚作假采取不正当手段骗取财政执业资质”等方面的问题，依法作出了《财政行政处罚决定书》，撤销申请人执业资格。

申请人不服，向省政府申请行政复议，要求撤销被申请人作出的行政处罚决定书。

（二）适用法律层级错误。

应适用效力层级高的法律规范却适用了效力层级低的法律规范。

（三）适用法律条文错误。

【案例】某质量与技术监督局对某砖厂生产的烧结普通砖，进行抽样监督检查。

经送省产品质量监督检验所检验，该送检产品不合格（长宽尺寸有偏差，其他检验项目指标合格）。

某质监局向砖厂作出行政处罚决定书，认定该砖厂已违反我国《产品质量法》第32条规定，依据该法第49条规定，决定责令其停止生产不合格产品，并处以违法货值金额一倍计人民币4.6万元罚款等。

砖厂对这一处罚不服，并请求人民法院予以撤销。

法院认为，某质监局对砖厂作出的处罚中，认定该厂生产不合格产品违反了我国《产品质量法》第32条规定，并无不当，但是针对违反该条规定的行为如何处理，该法第50条也作出了明确规定，而质监局却适用该法第49条进行行政处罚，显然属于适用法律、法规错误，遂终审判决责令该局撤销这一处罚。

（四）适用了无权适用的法律规范。

（五）适用了已经被废止、撤销的法律、法规及其条文。

（六）违反了不溯及既往原则。

【案例】2001年1月，瑞安市味丹食品厂将依法取得瑞安市经济开发区内21.1417亩的国有土地使用权，并向瑞安市经济开发区管规划建设局申请领取建设工程施工许可证。

同年11，取得开发区规划建设局建设工程施工许可证。

2003年7月，被告向原告颁发了国有土地使用证。

2005年3月22日瑞安市经济开发区管委会依据《行政许可法》第六十九条第二款之规定，撤销原告取得的建设工程施工许可证。

（七）应适用特别法却适用了一般法。

（八）未适用应当适用的法条。

主要包括三类：

一是没有引用任何法律法规规章，二是只引用了法律法规规章但是没有引用具体条文；三是具体行为只引用了有关定性，没有引用应该适用的有关处理规定条文。

三、文书记录方面的错误

文书记录方面的错误，往往是指一种明显的错误，它是指行政执法机关主观上所欲表达的意思，与文书记录实际表达的内容相冲突而且容易被明显地辩识，例如误写、误算、电脑错误等。

【案例】某县公路运输管理所在强制扣留陈某非法运营的中巴客车时，实际扣押地点在某县的“土桥子（一地名）公路上”，但笔录上的地点却在“运输管理所门口”。

四、超越职权

超越职权的具体表现，可概括为如下几类：

无权限、层级越权、事务越权、地域越权、内容越权、内部越权。

（一）无权限。

无权限，是行政越权中的最严重违法形式，它是指越权的执法机关实施了根本就不具有的职权的行为，该类越权行为是一种当然无效的行为。

这类无权限的越权行为可以形象地概括为“无权行使了有权”。

在实践中，无权限的具体情形主要有：

其一，行政机关行了非行政权力的行为。

其二，其他国家机关越权行使了行政机关的行政权的行为。

其三，内部行政机构行使了外部行政机关的职权。

其四，行政机关被撤销或由于被分解、合并，其行政职权已丧失或转移后，仍以原行政机关的名义行使原行政机关的职权。

其五，受委托人的行政委托权限终了后，仍继续以委托行政机关的名义实施行政执法行为。

（二）层级越权。

层级越权或称纵向越权，是指上下级行政机关之间上级或下级行使了另一方的行政职权。

实践中，层级越权主要表现为两种具体情形：

其一，下级行政机关行使了上级行政机关的职权。

此种情形可形象地概括为“小权行使了大权”。

【案例】张庆星与金华市交通局客运线路变更行政争议案

某县盛达汽车运输有限公司申请，浙江省公路运输管理局依法核准了（浙GE1568号依维柯）某县至新安江的线路经营权。

2003年3月3日，金华市交通局公路运输管理处直属管理所客运管理站，依据经营业户某县盛达汽车运输有限公司批准的线路审批表同意了浙GE1568号依维柯进入金华南站上下客，并核定了发车时间与班次。

【案例】2005年８月31日，济宁市环保局批准了中国重型汽车集团商用车有限公司斯太尔、飞龙系列整车生产一期工程的环境影响评价文件。

按照有关规定，此类项目应当由国家环保总局审批。

其二，上级行政机关行使了下级行政机关的职权。

此种情形可形象地概括为“大权行使了小权”。

虽然上级行政机关享有对下级行政机关的监督权，但并不能以此认为上级行政机关可以直接代行下级行政机关的职权。

当然，上级行政机关直接行使下级行政机关的职权，并非绝对排除。

（三）事务越权。

指行政机关行使职权或从事行政管理活动时，超越本机关的主管权限范围。

事务越权又可称为“横向越权”。

【案例】吊销营业执照属于工商部门的权力范围，卫生行政机关却作出此种行为即属越权。

（四）地域越权。

地域越权，即行政机关超越了其行政职权行使的空间范围。

主要表现为：

一是将行为危害地误认为行为发生地；其二对行政区域边界存在分歧。

当然，上级机关指定管辖的，不属于地域越权。

（五）内容越权。

主要是指行政机关在行使行政职权时，超越了法定的范围、程度等内容。

内容越权的具体情形主要有：

1、超越法定的时间范围。

【案例】《渔港水域交通安全管理条例》规定，对违反该条例的行为渔政渔港监督管理机关可以扣留船长职务证书，但时间不得超过6个月。

在此，6个月时间即为有效的时间的范围，否则就构成越权。

2、超越法定的裁量范围。

即行政机关不在其法定的裁量范围内选择或决定。

超越法定的裁量范围包括超越法定的行为的种类、法定的数额幅度和对象适用范围等。

3、被授权组织超越法定的授权范围。

法律、法规授权的组织必须在法定的授权范围内行使，否则即为越权无效行为。

4、受委托组织超越权限委托范围。

受委托组织超越委托权限范围的行为，也属于越权行为。

【案例】某县地方税务局委托某镇人民政府收取李某经营竹片税，李某拒缴，某镇人民政府则对其实施行政处罚。

五、滥用职权

在国内，立法和司法上都无明确解释和界定，而只有学理解释。

在学理上人们往往有不同的概括。

我们将滥用职权概括为如下几类具体表现。

（一）违背法定目的，或者称目的不良。

指行政权力的行使不符合法定的目的。

【案例】执法人员先诱使行政相对人违法然后再施以处罚，就违背了处罚的目的，即属滥用职权。

（二）考虑不当。

考虑不当，是指行政机关在行使行政职权时对事实或者没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，或者考虑不周，都应属于滥用职权。

考虑不当的滥用职权有下列具体情形：

1.考虑不相关因素。

即行政职权的行使所基于的因素没有法律依据或者与法律的规定不相容，如考虑亲属关系或朋友关系而作出决定等。

2.没有考虑相关因素。

即应该考虑的法定因素而不予考虑。

【案例】南康市公路运输管理所与卢和珍交通行政处罚决定案

2006年2月1日，原告卢和珍驾驶载有4位乘客的赣B04406号车从唐江到南康，途至康唐线北门车站验票点时，被告南康市公路运输管理所对该车进行了检查，检查中发现：

（1）原告车辆无客运经营许可证；

（2）原告和乘客钟邦福口头约定去南康的运价每人8元，其他三位乘客均没有材料反应有约定运价的事实；（3）四位乘客均未支付运价给原告。

因此，被告于2006年3月22日作出了罚字（2006）0009号交通行政处罚决定，该决定对原告处以30000元的罚款。

原告对被告的扣车行为及处罚决定不服，诉至法院要求处理。

法院认为，原告卢和珍在未取得客运经营许可证的情况下，在唐江到南康的班线上擅自运客，其行为违法，但从整个案情看，原告客运4人中，有人是亲朋好友，也没有要价行为，有人虽口头商定了运价，又未实际支付运价。

且原告又是初次非法营运，所以应认定原告的非法营运行为属情节轻微，被告应当依照《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条第

（一）项的规定责令原告停止经营。

行政处罚法明确规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。

“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的不予行政处罚”。

本案件中被告对原告的行为作出30000元的罚款，不符合我国行政处罚法的基本原则和立法精神。

3.考虑不周全。

即应全面考虑和衡量各种因素而却忽略了某些方面的因素。

【案例】某县卫生局查处刚开张的一国企下岗困难职工“未取得卫生许可证从事饮食经营”决定中，根据《中华人民共和国食品卫生法》规定本案的处罚幅度一是“予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”；二是“没有违法所得的处以500元以上三万元以下的罚款”。

但某县卫生局在未考虑个体户的实际困难时作出处罚2万元的罚款，最后该处罚决定被县人民政府撤销。

（三）随意裁量。

随意裁量或者称反复无常，即行政机关在行使自由裁量权时，任意而为或者反复无常。

【案例】个体户周某购进一批冒牌伪劣猪饲料在本地销售，被人举报到县工商局。

县工商局依法查清事实后，以侵犯他人注册商标专用权为由，对周某罚款4800元。

周某收到工商局的《行政处罚通知书》后，认为自己无主观故意，不构成商标侵权行为，并提出了申辩理由。

县工商局针对申辩理由，变更处罚依据，对周某罚款9600元。

（四）明显违背常理。

是指行政执法行为明显的不合理，任何一个有正常理智的人都不会作出这样的行为。

它具体包括不符合事物的客观规律、不符合正常人的理智判断等。

六、程序违法

程序违法，简单地说，就是行政执法行为违反行政程序法律规范。

程序违法的形态归纳为如下几种主要形式：

（一）方式违法。

在大多数情况下，对行政执法行为的作出法律往往要求其具备一定的方式且符合具体的方式要件，方为合法的行政执法行为。

1、违反法定的方式。

即没有采取法律所要求的方式或者采取法律所禁止的方式。

【案例】某县公路运输管理所在一次扣押中巴客车违法运营的时候，未亮执法证件，即采取强制措施，当事人要求看证件，执法人员对其说身着的“制服”就是执法证件和标志。

当事人不服阻拦扣车，执法人员在强行扣押车辆中，阻断交通十分钟左右，影响很不好。

当事人在信访材料和庭审中反复强调执法人员没有亮证执法，只着了黄色衣服，不知道他们是运输管理部门的执法人员，还以为他们是社会上的“打砸抢者”。

2、违反法定的具体要求。

行政执法行为虽符合法定的方式，却与法定方式的具体要求相违背。

这方面的具体情形主要有：

（1）收集证据缺乏法定要件。

【案例】某县国土资源局在调查处罚彭某、李某违法占地搭建房屋案件中，案件记录中现场收集证据仅有一个工作人员参加且未出示执法证件，其余为村民组负责人。

在作出行政处罚进行强制拆除时，遭遇到彭某、李某两家以及当地群众以“国土资源局行政处罚程序违法”为由进行抗扰，险些引发群体围攻抗法性事件发生。

（2）欠缺理由说明。

行政执法行为的作出总是基于一定理由的，在书面文件上必须载明行政机关作出的理由，没有理由的说明即构成方式违法。

（3）欠缺告知法律救济方法或期限。

行政执法行为特别是具体行政执法行为作出后必须告知当事人寻求救济的方式或期限，未告知虽本身并不影响行政执法行为的合法性，但由于行政机关没有履行告知的义务而使当事人的救济权利行使受到了影响。

【案例】某省财政厅对若干会计师事务所的执业质量进行了抽查，发现该省金玉会计师事务所在对某卷烟厂和某营销公司某年度会计报表的审计中，未能严格按照独立审计准则的要求执业，很多重要的、必要的审计程序未予履行，极不恰当地出具了无保留意见的审计报告等等。

该省财政厅发出《行政处罚决定书》，决定对金玉会计师事务所及该所注册会计师张某予以暂停执行国有企业年度会计报表审计业务一年，并没收该事务所从事卷烟厂和营销公司1998年度会计报表审计业务的收费20万元。

金玉会计师事务所及其注册会计师张某不服，认为省财政厅的处罚决定违反法定程序，且对违法性质的认定不清，向财政部提交了《行政复议申请书》，申请行政复议。

（4）未记载其他重要事项。

如行政处罚决定书上未盖行政处罚决定机关的印章，没有记载决定的日期、决定的内容等。

（二）步骤违法。

步骤违法，即违反法定的阶段、顺序过程。

无论是顺序颠倒还是增加步骤、欠缺（遗漏）阶段，都应引起违反法定程序的法律后果。

如先裁决后调查取证，或者缺漏调查程序而直接作出裁决，或者未经听证程序（对需要经过听证程序的），或者欠缺送达或通告，或者须经上级机关批准而未经批准的行为，或者增加行为的手续等都属步骤违法的具体表现。

【案例】某县公安局将行政处罚告知通知书和行政处罚决定书同一天同一时间送达被拘留当事人，并对当事实施了行政拘留，使当事人无法正当行使陈述申辩权利。

还有个县公安局在当事人拘留期限届满后，当当事人向法院提起行政诉讼时，才向其送达拘留处罚决定文书。

（三）期限违法。

所谓期限违法，是指行政执法行为的作出违反法定的期限。

【案例】郭见其诉九江市交通局交通行政处罚纠纷案

2003年12月4日下午3时许，郭见其驾驶赣GA1417号小型客车搭载聂济平至九江市中医院时，被九江市交通局下属的庐山区公路运输管理所稽查人员检查，庐山区公路运输管理所稽查人员的行政执法人员向乘客制作了询问笔录，并询问上诉人郭见其，后郭见其离开现场。

2003年12月8日，九江市交通局作出九交运2003年02106号《交通违法行为通知书》，认为上诉人郭见其无道路运输经营许可证擅自从事道路运输经营活动事实清楚，拟给予罚款10000元的行政处罚，规定上诉人郭见其收到通知书之日起三日内向其进行陈述或申辩，逾期视为放弃陈述、申辩权利。

2003年12月11日，九江市交通局作出九交运罚字（2003）02106号《交通行政处罚决定书》，以无道路运输经营许可证擅自从事道路运输经营活动，对郭见其作出罚款人民币10000元的行政处罚。

法院认为，九江市交通局对郭见其作出交通行政处罚决定的时间仍在行政相对人陈述、申辩的期间内，该处罚行为违反法定程序，依法不能成立。

判决撤销被上诉人九江市交通局九交运罚字（2003）02106号行政处罚决定。