法学基础理论复习要点.docx
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法学基础理论复习要点
法学基础理论复习要点
一、法律的起源和本质
1．法的起源（P221）
法不是从来就有的，是社会生产力发展到一定阶段，伴随私有制、阶级、国家的产生而产生的。
●原始社会人们遵守的共同规则是习惯
例题：
原始社会的社会规范是（ D ）。
A．自然法 B．习惯法 C．不成文法 D．习惯
●补充：
法产生的一般规律
（1）法的产生经历了由个别调整到规范调整，由自发调整到自觉调整的过程。
（2）法的产生经历了由习惯习惯法再到成文法的长期发展过程。
（3）法是在道德、习惯、宗教规则等多种社会调整手段由混合一体到逐步分化的过程中产生的。
●法产生的三大标志：
（1）特殊公共权力系统即国家的产生；
（2）权利和义务观念的形成；（3）法律诉讼和司法的出现
补充：
法与原始社会规范的主要联系与区别
共同点：
（1）两者都属于社会规范；
（2）都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力；（3）都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定；（4）都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。
区别：
（1）两者产生的方式不同：
法是由国家制定或认可的；原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的；
（2）两者反映的利益和意志不同：
法反映统治阶级的利益和意志；原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志；
（3）两者保证实施的力量不同：
法是以国家强制力保证实施的；原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的；
（4）两者适用的范围不同：
法适用于国家主权所及的地域内的所有居民；原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。
2．法律的本质（P222）
教材的表述是马克思主义关于法的本质的观点，除此之外还有各种非马的观点
（1）法是统治阶级意志的体现——法的阶级性
——是集中反映整个统治阶级意志的共同愿望和要求，不是统治阶级内部少数成员的意志体现，更不是个人的任性
——不是其他阶级意志的体现
（2）法是统治阶级的国家意志的体现——法的正式性
——统治阶级的意志必须通过国家专门机关的制定或认可，上升为国家意志
（3）法根源于物质的生活关系——法的社会性
法所体现的统治阶级意志的内容是同这个阶级的物质生活条件决定的，表现为统治阶级意志与当时代社会经济发展的规律的结合
例题：
下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？
（不定项选择）
A．一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现
B．历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映
C．法的本质根源于物质的生活关系
D．法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加
答案：
AC
二、法的特征和作用（P223）
1．法的本质特征：
（1）法是一种特殊的社会规范
作为社会规范，法律不同于自然法则和技术规范。
作为调整行为的社会规范，法律又不同于其他社会规范。
●法在形式上具有规范性、一般性和概括性的特征
●规范性文件与非规范性文件的区分
规范性文件
非规范性文件
属于法
不属于法
对象为不特定的一般人
特定、具体的对象
在生效期内可反复适用
一般仅适用一次
例题：
委任状、逮捕证、营业执照都属于（ ）。
A．规范性法律文件 B．非规范性法律文件
C．司法机关公文 D．证据
（2）法是由国家制定或认可的具有特定形式的社会规范。
是人为形成的
国家制定——制定法、成文法
国家认可——通常为习惯法
（3）法是规定权利义务的社会规范
（4）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。
——法的程序性是法律区别于其他社会规范的重要特征
——法的强制性通常更多是潜在的
2．法的作用
法
的
作
用
规范作用（法与人的关系的角度来看）
（1）指引作用，法律作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们可以这样行为，必须这样行为或不得这样行为，从而对行为者本人的行为产生影响。
针对本人的行为。
个别指引
规范指引
确定的指引
不确定的指引
2）评价作用，法对人们的行为是否合法或违法及其程度具有衡量和判断的作用。
针对他人的行为。
3）预测作用，行为内容的预测和行为后果的预测，针对人们相互间的行为。
4）强制作用，法为保障自己得以实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
是法其他作用的保障。
针对违法行为。
5）教育作用。
针对一般人的行为。
示警作用
示范作用
社会作用
１．法在维护阶级统治方面的作用
１）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系。
２）调整统治阶级内部的关系。
３）调整统治阶级与其同盟者之间的关系。
２．法在执行社会公共事务方面的作用
（1）维护人类社会的基本生活条件;
（2）维护生产和交换条件;
（3）促进公共设施建设，组织社会化大生产;
（4）确认和执行技术规范;
（5）促进教育、科学和文化事业。
例题
1、社会主义法的指引功能的对象，主要是指（A ）。
（1994年司考题）
A、本人的行为 B、一般人的行为C、他人的行为 D、人们相互的行为
2、某林区村民于小林为盖房欲去山上伐几棵国有林木。
父亲对儿子说，未经许可去伐国有林木属乱砍乱伐，是违反《森林法》的。
于小林依从了父亲的劝导，该事例说明法的哪些功能？
（AB）（1997年司考题）
A、引导功能B、评论功能C、教育功能D、强制功能
3、关于法律作用，下列哪些选项的说法是正确的？
（ABCD）
A、正因为法律能够指引人们的行为方向，才表明其是一种带有价值倾向和判断的行为标准
B、法律的规范作用是基于法律的规范性特性进行考察的，法律的社会作用是基于法律的本质、目的和实效进行分析的
C、实现法律作用的过程总是与运用国家权力联系在一起的
D、在法治社会中，法律的作用是不容低估的，法律以其独特的方式对人类生活发生着重要的影响
4、法律是一种判断标准，一种评价尺度。
因此，运用法律可以评价人们行为的下列哪些方面？
（ AB）
A、是否合法或者违法B、是否具有法律效力
C、是否合理或者不合理D、是否好或者坏
5、法律在维护阶级统治方面的作用表现下列哪些方面？
（BCD ）
A、调整生产和交换条件B、调整统治阶级和被统治阶级之间的关系
C、调整统治阶级与同盟者之间的关系D、调整统治阶级内部的关系
6、下列有关说法错误的是：
（BD）
A、法律对人们的行为或者社会关系，既产生正面作用，也产生副作用
B、法律对人们的行为或者社会关系，只能产生积极作用，没有消极作用
C、法律的规范作用在任何性质的社会都是相同的
D、法律的社会作用在任何性质的社会都是相同的
7、法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在：
（ABCD ）
A、进教育、科学和文化事业B、维护生产和交换条件
C、维护人类社会的基本生活条件D、确认和执行技术规范
●补充：
法的指引作用可分为确定的指引和不确定的指引（又称选择的指引）、规范指引和个别的指引、羁束的指引和非羁束的指引（标准：
权限幅度）。
例题：
1．法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引?
（BCD ）（2002年司考题）
A、宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯
B、合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同
C、刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑
D、民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励
2．《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定：
“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”。
从法的规范作用看，该项规定属于下列哪一情况？
（C）（1998年司考题）
A、个别指引 B、确定的指引C、有选择的指引 D、非规范性指引
3．下列有关宪法的指引作用的表述中，哪些说法是正确的?
（ABCD）（2002）
A、宪法指引的主体包括国家机构、社会组织和个人
B、宪法指引的范围涉及政治、经济、文化和社会生活各方面
C、宪法指引的效力具有最高性
D、宪法的指引贯穿着民主的基本精神
补充：
法的局限性——法不是万能的，表现在以下四方面：
1、法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的
2、法律自身特点产生的局限性
3、法律的制定和实施受人的因素的影响
4、法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响
例题：
1．学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的，其理由在于：
①法律重视程序，不讲效率；②法律调整外在行为，不干预人的思想观念；③法律强调稳定性，避免灵活性；④法律反映客观规律，不体现人的意志。
下列哪些选项是正确的？
（CD）
A、④③① B、①④② C、② D、③
2．法律自身特点会导致法律作用的有限性，这些特性包括：
（ABCD）
A、法律的保守性、滞后性B、法律的稳定性、普遍性
C、法律的概括性、抽象性D、法律的一般性、程序性
三、法律规范（P226）
1．法律规范的内在逻辑结构：
假定、处理、制裁（三要素说）
又有表述为：
假定条件、行为模式和法律后果三个部分
要求：
不能混淆，会研判
例题：
（1）一般认为，法律规范的逻辑结构主要有？
（ABC）
A、行为模式B、法律后果C、适用条件D、法律制裁
（2）法律规范的逻辑结构要素包括（ BC）
A、法律关系 B、行为模式 C、法律后果 D、因果关系
2．法律规范与法律条文
法律条文是法律规范的表现形式，法律规范是法律条文的内容。
法律规范一般要通过法律条文来表现，但并不是每一个法律条文都自成一个法律规范。
3．法律规范的种类——会判断
按照不同的标准，可以把法律规范划分为不同的类型。
——按照法律规范的行为模式的不同，可以分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范
——按照法律规范强制性的程度，可以分为强制性规范和任意性规范。
义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。
——按法律规范内容的确定性程度的不同，可以分为确定性规范、委任性规范和准用性规范
■授权性规范和委任性规范不同：
（1）前者针对公民、自然人；后者针对国家机关。
（2）前者有是否行为的选择性；后者没有。
■委任性规范与准用性规范不同：
一个授权某一专门机构；一个授权援引其他规则
●委任性规范，是指法律规范没有明确规定行为规则的内容，而是授权由某一专门机构加以规定的法律规范。
●准用性规范，是没有明确规定行为规则内容，但明确指出可以援引其他的规则是本规则的内容得以明确。
例题：
（1）我国《宪法》第12条第2款规定：
“国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家的和集体的财产。
”这一规范属于（ABD）。
A.强行性规范B.义务性规范C.命令性规范D.禁止性规范
（2）我国刑法规定：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”该条款的内容属于哪种规范？
（A）（1998年司考试题）
A.授权性规范B.义务性规范C.命令性规范D.禁止性规范
（3）《刑事诉讼法》规定的“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”，属于（）
A.任意性规范B.强制性规范C.授权性规范D.准用性规范
（4）我国《立法法》第93条第4款规定“军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定”。
这一规范属于（A）。
A.委任性规范B.授权性规范C.准用性规范D.确定性规范
4．法律规范的形式——法律渊源
知道当代中国法律规范的表现形式包括：
宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、特别行政区基本法及特别行政区的法律、国际条约及法律解释等。
四、法律关系（P228）
1．法律关系的三要素：
主体、客体、内容
主体：
自然人、法人、国家及其他组织
客体：
物、行为、智力成果、人身
内容：
权利和义务
2．法律关系的产生、变更和消灭——重点理解法律事实
（1）法律关系产生、变更、消灭的条件：
法律规范、权利主体、法律事实。
（2）法律事实是能引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况
（3）法律事实的分类：
事件和行为——注意判断
通常事件包括：
人的死亡、时间的经过、自然灾害等
例题：
下列各项中，属于事件性质的法律事实是（ ）。
（A）设立公司
（B）粮食涨价
（C）逃税
（D）水灾
■补充：
（4）法律事件的构成
——事件+事件——转继承
——事件+行为——遗嘱继承
——行为+行为——房屋买卖（合同+登记）
五、社会主义法制（P231）
1．社会主义法制的基本要求：
有法可依——前提
有法必依——中心环节
执法必严——重要条件
违法必究——有力保障
2．社会主义民主与法制的关系
3．社会主义法制的基本原则——重点是对平等原则的理解
六、法律的创制（P236）
1．法律制定有如下特征：
（1）法律制定是国家的一项专有活动。
（2）法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。
（3）法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。
（4）法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。
2．当代中国立法体制——“一元、两级、多层次”
“一元”——是指根据我国宪法规定，全国范围内只存在一个统一的立法体系
“两级”——是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级
“多层次”——是指根据宪法规定，不论是中央级立法，还是地方级立法，都可以各自分成若干个层次和类别。
3．法律制定的原则（与教材概括不同，补充）
■合宪性与法制统一原则
合宪性原则——立法主体（或权限）的合宪性、内容（或依据）的合宪性和程序的合宪性等。
法制统一原则——统一立法尺度；各部门法间相互配合，不重复；不同类别法律规范之间或同一类法律规范之间不矛盾。
■科学性原则
——立法必须尊重客观实际，正确反映客观规律的要求
——立法还应合理地吸收、借鉴历史的和外国的经验
——科技法律的大量增加要求立法必须增强科学性。
■民主性原则
——立法内容的民主性，即法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发。
——立法过程和立法程序的民主性。
首先要求立法主体的组成要民主。
其次是立法主体的活动要民主。
最后是立法过程要公开。
4．法律制定的程序
我国的立法基本程序：
法律议案的提出、审议、表决、公布等。
■重点是法律案提案权主体（P237）
全国人民代表大会常务委员会、主席团、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大的代表团或30名以上的代表等均享有立法提案权。
（注意：
上述主体均可向全国人大及其常委会提出法律议案，全国人民代表大会常务委员会、主席团可向全国人大提出法律议案）
例题：
下列享有向最高国家权力机关提出法律议案提案权的主体有（C）。
1、全国人大代表10人以上2、国务院3、全国人大代表30人以上4、某省人民政府
A、12B、24C、23D、34
5．法律体系与法律部门
■当代中国法律部门：
（1）宪法；
（2）行政法；（3）民法；（4）商法；（5）经济法；（6）劳动法；（7）环境保护法；（8）刑法；（9）诉讼法；（10）军事法。
■（补充）法律部门的划分标准：
划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系即调整对象；其次是法律调整方法，法律调整方法主要是指实施法律制裁的方法和确定法律关系主体不同地位、权利义务的方法。
这是客观存在的事实，不以划分者的主观认识和意志为转移的，是客观标准。
■法律部门的互相配合和协调一致，形成一个有机统一的法律体系。
■在“一国两制”之下，中国的法律虽然有着大陆与香港、澳门、台湾地区的种种差异，但仍然可以看作是一个法律体系，中国不存在两个或两个以上法律体系并存的情形。
七、法律实施
1．法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。
以实施法律的主体和法的内容为标准，法律实施的方式可以分为三种：
法律的遵守、法律的执行和法律的适用。
2．法律的遵守（补充）
——指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。
其范围不仅包括遵守制定法、规章（包括行政规章和地方政府规章）、国际法等规范性文件，还包括遵守生效的判决书、裁判书等非规范性文件。
例1：
黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，2个月后未见动静，黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并给了叶某。
黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。
黄某的这一行为属于下列哪一种？
（2000年司考题）
A、法的适用 B、法的遵守 C、法的执行 D、法的解释 【答案】B
2．狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。
与司法等比较，执法主要有以下特征：
（1）执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。
（2）执法内容具有广泛性。
（3）执法活动具有单方面性。
（4）执法活动具有主动性。
3．司法又被称为“法的适用”或“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。
■司法的特征：
被动性、中立性、形式性、专属性、终极性
例2：
依据狭义的法，下列哪一个行为属于法的适用（C）
A.甲认为其未达到法定婚龄而拒绝与女友结婚；
B.海关工作人员认为某人有走私嫌疑而查办该案件；
C.检察机关接到群众检举对某人的受贿行为进行侦查；
D.审判员在办案途中发现二个人发生口角而根据事实和法律对其进行劝解。
分析：
A项属于守法；B项属于执法；C项检察机关属于司法机关，此行为属于法的适用；D项是办案途中而不是办案之中，是劝解而不是调解，也不是法的适用。
所以C项是正确的。
■司法的原则：
公民在适用法律上一律平等原则
司法机关依法独立行使职权原则，也称司法独立原则
以事实为根据，以法律为准绳原则
例1：
下列哪些行为不符合我国法律的适用原则（A、B、C）
A.法官骆某为了办好案件与原告。
被告双方的代理人分别有多次私下接触
B.族长决定强*案的被害人赵某及家人不许到向公安局报案，由强*实施人董某向赵某赔偿5000元
C.诸葛法官在处理合同纠纷时，收到市委书记的批条，指示不能判外地企业胜诉
D.监狱根据法定的情况，没有将贪污。
受贿的被判处十年有期徒刑的原局长万某收监执行
解析：
A项与司法公正中的程序公正原则要求不一致；B项不符合司法权的专属性原则；C项不符合独立行使职权原则；D项，监狱属于国家行政机关，是依法行政的问题而不是法的适用问题，不是司法问题。
4．法律解释——重点是法律解释的分类和方法
法律解释的分类
（1）正式解释与非正式解释——根据法律解释的主体和效力
——非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。
——正式解释，通常也叫法定解释，有时也称有权解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。
■是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。
根据解释的国家机关的不同；法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。
立法解释——有广义和狭义两种理解，区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。
*在我国立法解释权属于全国人大常委会。
国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各部门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。
全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
行政解释——指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。
司法解释——是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。
司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。
二者有原则性分歧时，应报请全国人大常委会解释或决定。
例题：
在我国，下列选项哪些不属于有权解释？
（ABD）
A.司法机关对宪法和法律的解释
B.国务院对宪法和法律的解释
C.全国人大常委会对宪法和法律的解释
D.法律专家对宪法和法律的解释
例题：
《宪法》规定，我国行使宪法解释权的机关是（ B ）。
A．全国人民代表大会 B．全国人大常委会
C．全国人大法律委员会 D．全国人大法工委
（2）字面解释、限制解释与扩充解释——根据解释尺度的不同
——字面解释。
这是指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既不缩小，也不扩大。
——限制解释。
这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。
——扩充解释。
这是指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。
例题：
（基于教材P243）
1、我国《宪法》第33条规定：
“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
”这里的“法律”一词应作：
（）。
A．扩充解释B．限制解释C.字面解释 D．逻辑解释
2、“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。
”这里的“父母”“子女”应作（）
A．扩充解释B．限制解释C.字面解释 D．文义解释
（3）法律解释的方法
（1）文法解释——文法解释是指对法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行分析，以便阐明法律的内容和含义。
文义解释实际上是一种最古老的法律解释方法。
古罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》（中国政法大学出版社1996年11月第1版，盖尤斯著，黄风译）第290页就曾写道：
古罗马人在法定诉讼时期所采取的极端咬文嚼字的文义解释，即《十二铜表法》第8表第11条规定“不法砍伐他人树木的，每棵处25阿司的罚金”，如有人的葡萄蔓被人砍了，告到法官那里，他一定要说树木被砍；如果说葡萄蔓被砍，那它就肯定要败诉。
（2）逻辑解释——是指采用形式逻辑的方法分析法律结构，以求得对法律的确切理解。
（3）系统解释——是指分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，来揭示其内容和含义。
（4）历史解释——是指通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究，或者通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明法律规范的内容和含义。
（5）目的解释——是指从制定某一法律的目的来解释法律。
例题：
有的公园规定：
“禁止攀枝摘花。
”此规定从法学的角度看，也可以解释为：
不允许无 故毁损整株花木。
这一解释属于下列哪一项？
（C）
A扩大解释B文法解释 C目的解释D历史解释
（4）当代中国的法律解释体制（补充：
2011年醉酒入刑的规定解释之争）
法律解释体制，是指正式解释的权限划分。
根据《立法法》（2000年）的规定：
1.法律有以下情况之一的，由全国人大常委会进行解释：
（1）法律的规定需要进一步明确具体涵义的；
（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
2.国务院、中央军事委员会、
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