法理学2.docx
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法理学2
0导论什么是法理学？
一、法理学的词源与词义
“法理学”一词本为日本汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重创造。
法理学作为一门学科的名称，在国内外是不一致的。
Jurisprudence已经是一个多义词，包括如下几种意义：
“第一，来自拉丁语jurisprudentia，意思是‘法律的知识’，相当于广义的法学或者法律科学。
第二，法律基本理论，即‘法理学’或‘法律哲学’。
第三，在法国，可指判例，英国法学中也有这种用法。
第四，特别在美国，可用作‘法律’的一种较庄重的名称。
”
“法理学”和“法哲学”——“法哲学”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希腊。
“法哲学”作为一个概念是源自于德国近代哲学的。
黑格尔的《法哲学原理－或自然法和国家学纲要》的发表使“法哲学”这一概念广泛流传到西方各国。
在后来的传播交融中，法理学与法哲学逐渐成为基本上可以相互替代的概念。
在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年奥斯丁的《法理学范围之限定》一书的出版。
二、法理学作为一门学科的建立
法理学学科的建立是学术史上较为晚近才发生的事情。
在西方，直至18世纪末的两千多年间，人们是在“自然法”的名称下研究今天属于法哲学或法理学的问题。
正是奥斯丁的影响及其追随者们——如阿莫斯、马克伯等人的努力的贡献，法理学最终作为一门独立学科的开端（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。
三、法理学在西方的发展
（一）古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚理士多德、斯多亚学派
（二）古罗马
1.职业法学家集团2.成文法体系：
《国法大全》
3.高超的法的分类技术：
公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展，
4.西塞罗：
自然法思想系统化
（三）中世纪
1.基督教一统天下对此前形成的法理的冲击。
2.法学流派出现：
前注释法学派、评论法学派。
3.大学的出现推动了法学的发展。
4.托马斯阿奎那。
5.中世纪法理学成就的评价
（四）15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来。
（五）17、18世纪，古典自然法学派
（六）19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派
（七）二战后法理学发展：
派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响
这部分内容是重点，讲授要注重条理化，明确法理学演化的内在逻辑关联。
要求学生能够对熟知法理学的发展脉络。
四、法理学在中国的发展
从一门独立学科的角度来看，我国并没有在自身传统中形成一门专门的“法理学”学问科。
民国时期，我国的一些大学已经开始开设法理学课程，译介了一些国外法理学的著作，创作了一些国内法理学的著作。
新中国成立后改用苏联模式，法学与政治学长期不分。
90年代以来，法理学”这一学科名称逐渐被普遍使用。
五、法理学的研究对象与体系的确定
法理学对于法律现象的研究应当具有三项主要功能，即经验功能、分析功能和规范功能。
由此回答“法律是什么”，“法律应当是什么”等问题。
当然法理学也要研究“法学方法”问题。
第一编法律本体论
第一章法律本质
第一节法律的本质属性
一、本质与本质属性
一个事物“是其所是”即本质。
马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、必然的规定性，是此物区别于彼物的质的规定性。
任何事物都有许多属性或特征。
那种体现事物内部的稳定的、深层的联系的属性被称为本质属性。
二、法的本质属性
（一）法律的意志性与规律性
1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、体现的是人们现实的愿望、需求、主张和见解，即法律的意志性。
2.处理好以下几种关系：
一是要协调好立法的直接参与者之间的不同意愿与主张；二是直接掌握立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿与特殊阶层与人群的特殊利益和意愿之间的关系。
3.法律既具有意志性，又具有规律性。
法律的意志性决不意味着任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。
4.反对两种错误认识和倾向：
一是庸俗的经验主义和实用主义；二是唯意志论。
（二）法律的利益性和正义性
1.现代法律是以权利与义务的形式来调整各种社会关系并规范人们的行为方式。
构成为权利与义务的基础性要素无疑是利益问题。
2.法律对错综复杂的利益进行调节和配置必须有一定的标准——正义
3.法律的利益性和正义性的关系：
第一，利益性与正义性贯穿在法律的各个方面及其始终；第二，利益与正义是人类两个最基本的也是永恒的需求，法律必须兼顾二者；第三，法律要运用以正义为核心的一整套价值准则去分配各种利益，调节利益之间的冲突和矛盾，以满足最大多数人的最大利益为根本立足点。
第四，在不同领域或不同具体条件下，法律对利益与正义二者的强调应有所侧重。
（三）法律的社会性与阶级性
1.法律的阶级性是指法律规范的存在，是以阶级分野和矛盾的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系时呈现的属性。
2.法律的社会性是指法律在管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的基本自由和权利方面所必需的，表明法律存在与整个人类社会的存在共始终，体现了全体社会成员的共同利益和意志方面的属性。
3.正确认识法律的阶级性与社会性，在我国具有重要的理论意义。
第二节法律存在的基础
一、法律存在的人性基础
在哲学传统中人们普遍认为有一种人类的本质，它由一个或更多的性质组成，它们决定了什么是人以及是什么将人与其他动物区别开来。
人性对于法律来说都具有至高无上的意义，人性的、人格的心理学的事实构成具有一种决定性的、法学的重要意义。
人争取形成共同体和合作的愿望对于法律的建构同样也具有决定性的作用。
二、法律存在的道德基础
1.法律存在的道德基础所指涉的是法律的正义性和对人性尊严的尊重与保护。
2.“共同体生活是有秩序的”规定了法律的职责，而正义作为一种价值观念本身就是人们对存在于各种事物里的秩序的认识和揭示
3.正义的法律也必定是对人性尊严予以尊重与保护的法律。
三、法律存在的社会基础
所谓社会基础则是指法律存在的客观依据。
事实上，法律绝非人们的任意创造，而是人类社会存在与发展的客观要求的必然结果。
人类社会需要有有效的社会调控机制的存在。
人类社会始终存在三方面的主要矛盾：
一是社会秩序与人的思想与行为自由的矛盾。
二是权威与服从的矛盾。
如果没有一种共同规则来确立界限，国家组织就不能有效运行，而个人的权利也得不到切实的保障。
三是人与人之间（包括个人与群体以及个人与整个社会之间）在利益与道德观上的矛盾。
第二章法律本位
第一节法律权利
一、权利的存在形态
应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求。
法律权利是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以公布的、以规范与观念形态存在的权利。
现实权利，即主体实际享有与行使的权利。
二、法律权利概述
几种典型的权利概念概述，如自由说、资格说、利益说等。
法律权利是指社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由。
法律权利的法律性。
法律权利的自主性。
法律权利的可为性。
法律权利的求利性。
三、法律权利的结构
结构作为某一事物的组织方式和内部构造，它包含两个方面的内容：
一是该事物是由哪些因素构成的；二是各个因素之间的构成状况如何。
法律权利就必须具备三大要素：
利益、权能和自由行为。
利益是法律结构中必不可少的因素。
任何一项法律权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求
权能是权利主体行使权利的资格和能力。
自由行为是权利主体根据法律规定自由地选择自己的行为。
利益作为权利的追求，它是权利的目标和方向，也是权利行使的动力源泉。
权能作为权利的基础，它是权利行使和实现的基本条件。
任何权利都离不开权能的保障。
自由行为作为权利的表现形式，它既是权利主体利益追求的手段、方式，又是权能的外化或对象化的形式。
四、法律权利与权力
（一）二者来源不同。
（二）二者要求不同。
（三）二者追求利益的重点不同。
（四）二者的限制程度不同。
（五）二者实现的方式不同。
（六）二者的范围不同。
第二节法律义务
一、法律义务概述
法律义务是指社会主体根据法律的规定必须承担的作为或不作为的责任。
1.法律义务的法定性
2.法律义务的国家强制性
3.法律义务的从属性
4.法律义务的从属性。
二、法律义务的种类
作为的义务是指义务人必须采取一定的积极行动来履行的义务。
它有以下几个显著特点：
其一，有明确的义务对象，它总是对特定主体积极做出某种行为。
其二，履行义务的行为往往具有给付性质，即义务人必须付出一定的代价。
其三，履行义务的内容不仅是有某种行为，而且还包括行为的质量和方式。
必须作为的义务是法律义务的主要形式。
不作为的义务是指义务主体不做任何可能侵犯权利主体行为自由和合法利益之事的义务。
它的主要特点是：
它的履行方式必须是义务人采取消极态度，即不干预、不阻止。
该义务的不履行同样带来否定性的法律后果。
第三节法律权利与法律义务的关系
一、法律关系中的对应关系
法律权利和法律义务的对应关系是指法律权利一般有相对的法律义务存在。
二者共同处于法律关系的统一体中。
首先，在任何法律关系中，一方主体有法律权利，对方主体就必须承担相应的法律义务，反之亦然。
其次，在特定的法律关系中，每一主体在享有权利之时都对应承担一定的义务。
二、社会生活中的对等关系
社会生活中权利义务的对等关系主要表现在：
第一，社会生活中的权利总量与义务总量是基本对等的。
第二，在有的具体法律关系中，权利与义务也是对等的。
社会生活中的法律权利与法律义务的对等关系并不是自有法律以来就存在。
三、功能发挥中的互动关系
法律权利和法律义务在功能上的互动关系主要表现在：
第一，法律义务的履行促进法律权利的实现。
第二，法律权利的享有也有助于法律义务积极履行。
法律权利对法律义务的促进主要表现在：
有助于增强义务主体的责任感；有助于促进义务主体与权利主体的相互尊重。
第三，法律权利和法律义务的互动关系还表现在某些特定的权利、义务的相互转化。
四、价值选择中的主从关系
1.权利本位论：
第一，它是“法以（应当以）权利为起点、轴心或重心”的简称。
第二，它概括地表述了权利为重心的现代法律制度特征。
第三，它表现了权利与义务的特殊关系。
第四，它代表了一种平等、横向的利益关系。
第五，它反映了法律从义务本位向权利本位的历史演进。
2.义务重心论：
首先，禁忌、义务的出现和发展，是人类社会有序化的标志。
其次，人类最初的法律规则主要由义务性规范构成。
第三，在权利与义务关系中，义务是第一性的。
从实效上讲，义务更重要，法律的重心在于约束，权利要以义务来保障。
法律首先要稳定秩序，为此必须平均分配义务，由于义务以明确的语义指明人们必须为的事项和不为的禁区，因此，它为人们遵守、执行法律提供比权利更多的信息条件。
3.权利义务并重论：
第一，权利义务的一致关系决定了权利义务并重。
第二，权利义务并重是实现社会公平的条件。
第三，权利本位的一些弊端也说明应该强调权利义务并重。
我们认为，权利本位论更容易被人们接受。
因为中国社会有两个方面的重要现实支持了权利本位。
一是市场经济模式的建立。
因为市场经济对法律的要求，主要是设定权利和保障权利。
二是人权受到国家、社会的普遍关注。
法律权利就是人权在法律中的表现。
虽然人权并不能完全转化为法律权利，但是重视法律权利无疑反映了对人权的尊重。
加之，对中国传统法律文化中权利地位的考虑，从当代中国社会的现实和发展目标的要求来看，权利本位是值得倡导的。
第三章法律与语言
第一节语言对法律的意义
一、语言是法律的载体
法律规则、法律原则和法律概念都是体现立法者的意志或者说立法者的思想，这种意志和思想的形成必须借助于语言这个工具，它的表达同样离不开语言这个物质外壳。
从语言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本质上都是体现一种社会规范，而任何一种社会规范表达出来仍然是语言。
从根本上说，法律作为一种体现国家意志的社会规范，必须是以语言形式存在，如果不运用语言这个工具作为载体，法律就得不到表达
二、语言是法律思维的工具
法律思维是人们在法律活动中形成的、在法律规范以及法律概念的基础上进行分析、综合、判断、推理、解释、论证的过程，是人类在法律领域的一种理性思维活动，然而法律思维过程的形成和结果的获得，必须依赖于和借助于语言，这就是说，语言是法律思维的工具。
法律思维本质上具有社会性，这种社会性只有通过语言这个工具才能体现。
法律思维是一种特殊的思维，有着一定的思维定势，这种思维定势是由法律的特性所决定，通过人们在长期的法律实践活动中逐步抽象、概括而形成，它是法律职业者普遍的思维方式。
法治社会意味着法律思维必须为结论提供正当性的法律理由，而这个过程表达出来的就是说理，说理是一种语言艺术，这种艺术的直接表现就是运用语言对个别事实适用相关法律规范给予最佳的解释，以及运用语言对个别事实进行准确的法律评价。
三、语言是承载和发展法律文化的工具
法律文化与语言紧密相联。
没有语言，法律文化便不可能发挥它的功能；没有语言，法律文化也不可能世代传承和发展。
法律文化是一个民族法律实践的总和，而它的表现形式就是语言。
语言不仅仅是一种表达工具，它与使用这种语言的民族的社会背景、物质基础、社会心理、价值观念、思维方式密切相关。
从语言的角度说，法律移植就是在一国的法律制度中引进他国法律制度中的法律语言作为自己的语言。
法律语言的引进，意味着某种法律制度、法律观念的引进。
第二节法律原则与法律规则的语言特征
一、法律原则的语言特征
它具有如下语言特征：
（一）是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范。
由于法律原则表现为一系列原理、准则，是制定法律规则的出发点，所以，它的的表达是宣言式的，是一定范围内最抽象的规范，其中所包含的法律概念抽象层次高、涵盖面广。
（二）具有较强的不确定性和模糊性。
正是由于法律原则是一定范围内的最抽象、涵盖面最广的规范，因此，其中包含的法律概念（语词）的含义具有较强的不确定性和模糊性。
（三）没有具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。
由于法律原则具有前述抽象性高、模糊性强的特点，所以，它不可能提供具体明确的适用条件、行为模式和法律后果规定的表述。
但法律原则不仅对于立法而且对于司法，都具有重要作用。
二、法律规则的语言特征
（一）法律规则所包含的概念涵盖面窄、抽象层次较低和语义确定性较强
（二）完整表达的法律规则往往是若干法律条文整合的结果
一个法律条文通常不能表达一个完整的法律规则，往往只是表达一个规则的某一或某些部分，一个具体的法律规则往往需要通过若干法律条文予以整合才能形成。
任何一个法律规则，应当包含并表达下列部分：
法律规则的承受者。
对法律规则承受者要求、指示的行为，即一般法学教材中所称的“行为模式”。
对规则承受者行为模式适用的条件。
任何对权利和义务的规范都是有条件的，有一定范围的，相对的。
规则承受者违反或遵守行为模式所引起的法律后果的规定。
第三节法律概念
一、法律概念的特征
法律概念的语言表现形式通常称为“法律术语”或“法言法语”。
法律概念的特征最主要的是其法律性，这种法律性突出地表现在如下几个方面：
（一）从其表现方式看，它必须是存在于一定的法律制度中。
如果一个概念没有进入一定的法律制度领域，它就不是法律概念。
（二）从法律概念指称的对象来看，它指称的对象必须是法律所调整的，亦即具有法律意义的人、事、物及其行为或关系的概念。
（三）从法律概念的内涵来看，它反映的是法律所调整的对象的特有属性，而非偶有属性。
（四）从法律适用的角度看，法律概念具有权威性。
法律是靠国家强制力保证实施的，作为构成法律规范要素的法律概念，其内涵和外延通常具有明确的规定，任何人不得随意任意改变。
要理解法律概念与法学概念的区别与联系。
二、法律概念是客观性与规定性的统一
法律概念的形成需要长期的实践经验的积累和一定的技巧，但其形成可以看成是这样的一个认识过程，法律概念是立法者通过对对象的性质加以主观“取舍”的方式确立的，反映了主观创造属性。
法律概念从其内容和来源来看有其客观依据，它不过是人们在特定社会条件下，对已经发生和可能发生的行为或事件的一种反映或预见，是从无数的法律实践中抽象和概括出来的，反映了客观性。
既然法律概念的内容是客观性与规定性的统一，因此，运用法律概念时也就应当注意：
第一，理解和陈述法律文件中表达某一法律概念的语词时，在内容方面必须体现它的法律规定性，不能仅凭自己的理解作任意解释。
第二，运用语词表达法律概念时，也必须体现它的法律规定性。
三、法律概念的功能
（一）保障法律的安全性、稳定性和可预测性的功能。
（二）承载和储存立法者意旨和价值观的功能。
（三）认识和评价法律事实的功能。
（四）具有提高法律思维效率的功能。
四、关于法律概念外延边缘的模糊性问题
导致法律概念外延边缘的模糊性的原因：
1．概念自身的性质。
概念永远不可能无差别的、绝对的和完全的反映对象，这反映了人的认识的非至上性一面。
法律概念也是如此。
2．概念内涵的形成是通过不完全归纳获得的。
从法律概念的形成过程看，它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果，是基于过去的经验对未来的一种规定，或者说一种预测，这种由过去推知未来的方法，无疑是运用的是不完全归纳方法，而不完全归纳方法其结论具有或然性而不具有必然性。
法律概念的产生运用的是不完全归纳方法这一事实，决定了由此形成的法律概念的内涵并不能涵盖以后的所有情况。
法律概念外延边缘的模糊性意味着概念之间的相互开放性。
第四章法律功能
第一节法律功能的概念
一、功能释义
功能（function）一词在不同的学科中有不同的用法。
与法律功能概念紧密联系的功能概念是功能主义社会学的核心概念，最早由法国社会学家迪尔凯姆（又译为涂尔干）进行系统的理论阐释。
功能概念可以根据字面解构为功用与效能之意，具有关系性、应然性、需求性等特征。
法律功能与法律作用两概念之间的关系。
二、法律功能及相关概念辨异
法律功能，是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。
同学们主要从以下几方面进行理解：
1、法律功能体现一种法律——社会关系，是一个表示事物之间关系的范畴。
2、法律功能与法律目的之辨
3、法律功能与法律价值之辨
4、法律功能是基于法律结构属性而与社会发生关系的状态，表明了法律对社会的一种适应性。
第二节法律功能的分类
从不同的角度，依照不同的标准，可以对法律功能作出不同的分类。
一、法律的整体功能和部分功能
法律的整体功能和部分功能的划分有两个方面的含义：
一是法律作为整体或部分具有不同的功能；二是作为整体或部分的法律对于社会的整体或部分的不同功能。
法理学所关注的主要是法律的整体功能。
二、法律的基本功能和辅助功能
法律的基本功能是指法律直接满足一定的主要目标要求的功能；法律的辅助功能则是保证实现法律的基本功能所附加的功能。
基本功能与辅助功能是相对而言的。
三、法律的显性功能和隐性功能
法律显性功能和隐性功能是根据法律后果同法律目的是否相符合而划分的。
法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的；法律的隐性功能则是指法律对社会的影响后果是看不见的或是出乎立法者预料而产生的，即这种后果超出了立法者的本来意图。
法律显性功能和隐性功能不同于法律直接功能和间接功能。
四、法律的正功能、反功能和非功能
这是从法律对社会系统的整体运作所引起的效应上进行的划分。
法律的正功能，或叫法律的积极功能，是指该法能够激发社会成员的积极性，法律实现将有助于社会体系的良性运作，促进社会关系的协调、稳定，从而适应社会的需求；法律反功能，或称法律消极功能，是指法律实现将引发社会内部的关系紧张，分割社会体系内部的协调、稳定局面，降低社会系统的活力；法律非功能，即该法律存在对社会既无积极影响，也无消极后果，处于一种“具文”状态，因而社会成员对其无动于衷。
还可以依照其它标准对法律功能作其它分类，如长期功能与短期功能等等。
第五章法律价值总论
第一节价值与法律价值
价值与法律价值是母概念与子概念的关系。
一、价值释义
价值首先是一个经济学概念，然后被用于哲学、法学、政治学等学科之中。
在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要；其次，价值又是一个属性范畴。
马克思主义认为，价值是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性。
价值具有以下特点和属性：
1、价值具有社会性或者主体性。
2、价值是绝对性与相对性的统一。
3、价值是客观性与主观性的统一。
价值的定义：
价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。
包含着两个互相联系的方面：
一是事物的存在对人的作用或意义；二是人对事物有用性的评价。
提请同学们注意，国内学者对于价值的定义，有不同看法：
第一种，价值是客体对于主体（人）的意义或者客体对主体需要的满足状况。
因此，价值有正、负和零之分。
第二种，价值是指客体对主体的积极意义。
因此，价值只能是正的，没有负价值和零价值之说。
二、法律价值
法律价值概念是价值的一般概念在法学研究中的具体应用。
简单介绍西方法律价值概念的源起、其含义的历史演变及不同法学流派不同的法律价值观。
西方法学界对法律价值的认识并不一致，但都坚持事实和价值的二元论立场。
我国法学界对法律价值问题的研究起步较晚：
或指法律促进哪些价值——目的价值；或指法律本身有哪些价值——富勒的法律的内在道德；或指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。
法律价值的确定定义是什么，这在学术界是存在很大争议，主要观点包括作用说、关系论、意义论以及认同和评价论等。
综上，我国法学界对法的价值的论述主要有一个共识两个分歧。
引出教材定义：
所谓法律价值，是指在作为客体的法律与人作为主体的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。
同学们理解这一概念要从以下几个方面把握：
1、法律价值是一个表征关系的范畴，它揭示的作为主体的人与作为客体的法律之间的关系——法律的存在及其内在机制和人们对法律的需求关系。
2、法律价值反映的是法律对人的需要的满足状况。
在这样的人与法的关系中，人居于核心地位，而法律具有对主体的从属性。
3、法律价值是主观性与客观性的统一。
法律价值是主体需求在法律中的一种表达；法律的属性和作用是法律价值得以形成的基础和条件。
4、法律价值具有伦理性。
法律价值的含义包括主体人运用一定的价值标准，也可称为道德标准对现实的法律进行评价。
在自然法学那里，法律的道德目标与法律的价值内涵是融通的。
第二节法律价值体系与法律价值冲突
一、法律价值体系
法律价值本身是一个体系或系统。
对法律价值可以依据不同的标准进行多角度考察，也可以依据同一标准进行多层次的划分。
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