海域使用权制度研究三.docx
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海域使用权制度研究三
海域使用权制度研究（三）
第三章 海域使用权的性质界定及其与相似权利之比较
第一节 海域使用权的概念与法律特征
一、海域使用权的概念
对海域使用权的概念界定是研究海域使用权的特征、性质并进而科学设计海域使用法律制度的逻辑前提。
我国《国有海域使用管理暂行规定》和《海域使用管理法》中均明确使用了“海域使用权”这一概念，后者还将其作为章名，对其取得、内容等作了详细规定，但上述两个法律文件中均未对其作出定义性的规定。
根据《海域使用管理法》中有关规定的精神并结合用海实践及物权法理论，我们将海域使用权定义为：
是指申请用海的单位或个人，依法定程序并经登记而取得的，对国家所有的某一特定海域在一定期限内持续从事排他性的开发利用活动并享受其利益的权利。
这一定义表明：
首先，海域使用权的主体是海域所有权人（国家）之外的单位或个人；其次，海域使用权的客体是国家所有的特定海域；第三，海域使用权的取得须经过法定的申请、审批和登记程序；第四，海域使用权是于一定期限内对特定海域的排他使用权；第五，海域使用权是对特定海域为使用、收益的物权性权利。
二、海域使用权的法律特征
（一）海域使用权的客体特殊性
首先，海域使用权的客体是特定的海域。
海域是毗连陆地的一定范围的海洋空间，由水面、水体、海床和底土四部分构成，是一种无法截然分开的整体空间资源。
海域具有底土的固定性、水体的流动性、功能的多样性、利用的立体性等特点。
正是这些与陆地不同的自然特点，使海域使用权区别于土地（陆域）使用权。
其次，海域属于民法上“物”的一种。
民法上所讲的物，是指“有体物及物质上法律上俱能支配之自然力”，[32]“物”须具有特定性和可支配性。
早期社会，人类对海洋的利用方式简单，更由于科技水平的局限，尚不能通过精确的测绘手段将“此”海域与“彼”海域明确区分开来而使其“特定化”，海域之上自然也就不能形成排他性的支配权，故当时的海域仅为物理上之自然物，而不能成为民法上的物和权利的客体。
晚近以来，随着人类征服自然的能力不断增强，海域正日益成为人类探索、开发的新空间，海域的利用方式渐趋多样化和复杂化，而且随着科技的发展，人们可以通过经纬度和四至坐标等手段将其使用的海域“特定化”，并在特定的海域上形成各种独立的排他的海域使用权。
经过特定化的海域，已完全符合民法上物的要件，所以，在当今的民法理论上应当明确将海域作为法律上的“物”之一种。
[33]而实际上，社会发展到今天，我们已经自觉或不自觉地于法律观念上把海域作为民法上的“物”来看待了，因为根据现行法律，海域为国家所有，为所有权的客体，而法律上所言的所有权，其客体当然是物。
不仅海域之整体得为民法上的物，构成海域之各部分亦可成为民法上之物。
物权法理论关于一物一权主义中的“一物”的认识，有“客观一物论”和“观念一物论”两种观点。
[34]多数学者认为：
物权客体的特定性和独立性的衡量标准，与其说是物理上的，不如说是社会的一般观念上的、交易上的、法律上的，也就是说，一物一权中的“一物”，是指法律观念上的一个标的物，而不限于客观事实上的一个独立物。
[35]因此，物之部分或成分，若能够与物之整体分离或具备独立之经济价值而有排他支配的可能性，亦可为物权之客体。
如同连绵不断的土地可以被人为地“分割”为无数个部分而分别成为所有权、使用权的客体一样，广袤的海域亦得作同样的处理；甚至作为海域组成部分之水面、水体、海床及底土，依当今科技水平也完全可以被分别地特定化并具备独立的经济价值，从而成为“海域区分使用权”的客体。
再次，海域是一类具有特殊性的不动产。
海域既然为民法上的物，则其究竟属于动产抑或不动产，不无疑问。
动产和不动产是民法上对物所进行的最基本的分类，根据传统民法理论，不动产主要限于土地及其定着物，不动产以外的物皆为动产。
但学者们在论及动产和不动产的区分及其种类时，却鲜有对海域（或“水域”）属性界定之论述，而依本文的研究对象，不得不对海域的属性作出界定。
我们认为，海域应属于一种具有特殊性的不动产。
尽管学者们在对不动产进行定义时的具体表述有所不同，但大都认为不动产是指“依自然性质或者法律规定不可移动的物”，即主要以是否具有移动性来确定某物是不动产还是动产，那么，海域是否具有不可移动性呢？
前文已经提到，海域由水面、水体、海床和底土几部分构成，它是一个整体的概念，而非特指哪一部分。
尽管海水具有流动性或可移动性，但海床和底土却无疑是不可移动的，要移动包括海床和底土在内的整个海域，无疑是天方夜谭。
由此决定，作为一个立体空间的海域，整体上具有不可移动性，故海域显然应属于不动产的范畴。
如同土地表层的泥土同样可以被挖掘、移走（且还不象海水那样基于流动性而能够迅速恢复其自然性状），但并不影响土地的不动产性质一样，作为海域组成部分的海水所具有的流动性，丝毫不影响整个海域的不动产属性。
我们认为，民法上之所以未明确界定海域的不动产属性，主要原因系因袭传统。
不动产法律制度的重心，向来系于土地，而于现代方被人们充分认识其价值的海域及其使用权制度，至今仍游离于民法典和不动产物权制度之外，甚至在学界也长期未被重视。
这种状况，显然已不适应现代民法制度和理论发展的需要，应当得到改观。
（二）海域使用权的派生性
海域使用权的派生性是指，它是海域所有权中的部分权能与所有权人相分离而形成的权利，即海域使用权派生于海域所有权，海域使用权是在他人（国家）所有的物（海域）上所成立的权利。
海域权属包括所有权与使用权（含物权性使用权与债权性使用权），二者分属于不同的主体。
如前所述，我国的海域为国家所有，而海域使用权人则是所有人以外的自然人、法人或其他组织，其权利派生于国家的海域所有权，是国家将特定海域一定期限内的占有、使用、收益权出让给使用者而形成的权利。
[36]
海域使用权的派生性有其理论基础和实践依据。
从理论上讲，所有权均具有弹力性，海域所有权人为充分实现海域的经济价值，也完全可以在不丧失所有权的情况下，将海域所有权中的占有、使用、收益等权能，暂时让渡于他人，此即所有权的权能分离理论在海域所有与使用制度中的运用。
从实践上讲，作为海域所有者的国家是政治组织而非经济组织，国家虽拥有海域所有权，却不能直接对每一宗海域进行开发利用，而有必要将某些海域的使用收益权能从所有权权能中分离出来，交由有生产经营能力者行使，以实现对海域的合理开发和高效利用，推动海洋经济的发展。
过去，我们片面强调国家海域的主权维护而忽视了海域经济价值的实现，海域所有权权能的可分离性并未彰显，海域使用权制度自然也未确立，对海域的开发利用基本上处于一种自然、任意、无序、无度的状态。
改革开放以后，随着对海洋价值认识的深化和对海洋开发力度的加大，国家开始逐步推行海域的许可使用与有偿使用制度，《海域使用管理法》以法律的形式确立海域使用权制度，其意义至关重大，是我国海域使用法治化进程中的一个重大跨越。
（三）海域使用权的支配性
海域使用权的支配性，是指海域使用权人得依自己的意思及行为对特定海域为管领和使用，实现其利益，而无须他人的意思或行为之介入。
换言之，海域使用权不是对人的请求权，而是对物的支配权。
申请用海的单位或个人依法取得海域使用权后，即可在被许可和登记的用途范围内，根据特定海域的区位、资源与环境状况等从事相应的开发利用活动，其对海域的开发利用只受法律的限制，其行为则取决于使用权人自己的意愿，而无须他人的意思或行为予以协助。
海域使用权人只要不改变许可范围内的海域使用类型，或经变更登记而改变使用类型，其所从事的各种用海活动均受到法律的保护。
此外，海域使用者还可以在法律许可的范围内将海域使用权转让、出租，以最大化地实现对特定海域的收益。
凡属支配性的权利，也同时具有对世权的属性。
海域使用权一经确立，其他任何单位或个人均不得侵犯或干涉。
海域使用权的义务主体是不特定的任何人，其所负的义务是不为侵害或妨碍的消极义务。
对于来自包括海洋行政主管机关在内的任何人的侵扰或妨害，海域使用权人均可依法排除或诉请保护。
（四）海域使用权的用益性
海域使用权的用益性包括两方面的含义：
一方面，海域使用权人享有的仅是海域的使用权，所有权仍归国家所有，海域使用权是在他人之物上成立的他项权利；另一方面，海域使用权的设立以对特定的海域进行使用、收益为目的，海域使用权人所支配的是海域的使用价值，通过对海域进行许可范围内的使用来实现收益的目的。
至于海域使用权人用海的方式，则既可以是养殖等渔业性用海，也可以是修建港口、码头等建设性用海，还可以是矿业开发性用海以及旅游、娱乐性用海或航运性用海、公益事业用海等等，不一而足，凡法律规定可以对海域及其资源所为的各种利用，均得为之。
（五）海域使用权的排他性
由于海域使用权系对海域直接支配、用益的权利，故同一海域之上不能同时存在两个或两个以上内容相冲突的海域使用权，此即海域使用权的排他性。
例如，不得在同一海域中同时设立两个以养殖为内容的海域使用权，不得在同一海域之海底同时设立两个以采矿为内容的海域使用权。
应当注意的是，海域使用权的排他性并非指同一海域之上只能设立一个海域使用权，只要各海域使用权的内容不相冲突，其可以并存于同一海域之上。
如在海域立体利用的场合，在利用海底敷设管线的同时，在海床或水体仍然可以设立以养殖为内容的海域使用权；在利用水面建游乐场所的同时，可以将海床确权给他人用作养殖或管道铺设。
由于上述各海域使用权之间在内容上是相容的，他们完全可以在同一海域上同时并存，各得其所，并不影响海域使用权排他性之特质。
不过，海域的区分使用权之设立，目前还受到一定的技术水平和管理水平的限制，并不普遍。
至于排他性用海活动与非排他性用海活动，显然应是可以同时进行的，对此，《海域使用管理法》第23条第2款也明确规定：
“海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。
”
（六）海域使用权的公示性
海域使用权的公示性是指，海域使用权的得丧变更须具有公开的、外在的、易于查之的表现方式，以此告之并取信于社会公众，以便定分止争，维护海域使用的秩序。
依《海域使用管理法》的规定，海域使用权的公示方法为登记。
未经登记造册并取得海域使用权证书，不能获得海域使用权。
海域使用权的此种公示方法，与土地使用权等不动产物权的公示方法，并无二致。
（七）海域使用权的期限性
为维护海域所有权人的利益并避免海域使用状况的僵化，实现对海域科学合理的开发利用，各国立法都规定了海域使用权的存续期限，此即海域使用权的期限性。
我国《海域使用管理法》中，也根据不同的用海类型，为各种海域使用权规定了最长期限，并对其期满时的续展问题作了完善的规定。
为海域使用权规定合理的期限，既是其作为用益物权所当然应具有的特点，也有利于根据海洋环境的变化和海洋经济发展的需要，适时地对海域使用权的主体、内容及利用方式加以调整，以保证对海域利用的整体规划，保证整个海洋开发利用活动科学、有序的进行，提高海域使用的社会、经济和生态环境的整体效益。
（八）海域使用权的有偿性
海域使用权的有偿性，是指海域使用者欲取得一定年限的海域使用权，须以向国家支付一定的海域使用金为对价。
如前所述，海域的有偿使用为当今各国普遍实行的制度。
我国《国家海域使用管理暂行规定》中已确立了海域有偿使用制度，《海域使用管理法》第33条中再次明确：
“国家实行海域有偿使用制度。
单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。
”在有关文件中，还对海域使用金的征收标准作有规定。
海域使用金作为国家出让海域使用权的收益，应按照一定的比例分别上交中央财政和地方财政，主要用于海域整治、保护、开发和管理。
同时，这也是在市场经济条件下维护国家海域所有权的根本措施，只有真正把海域使用权纳入市场机制，建立海域的有偿使用制度，才能有效地保证对海域资源的合理利用与公平受益，促进海洋产业的可持续发展。
应当明确的是，对于公益事业用海、公用设施用海、国家重大建设项目用海、养殖用海等，国家可以给予免缴或减缴海域使用金的优惠政策。
但这仅是对海域有偿使用制度的例外规定，并不影响海域使用权的有偿性。
第二节 海域使用权的性质界定
一、关于海域使用权性质的学说考察与评析
（一）学说考察
从法制史上看，海域的地位及其权属问题向来为公法所调整，长期以来一直未进入私法领域和民法学者的视野。
近几十年来，随着人类探索、开发海洋的力度不断加大，私法的触角渐渐伸向海洋，海域使用权制度的出现，是海域开始成为私法上财产权利客体的标志。
[37]尽管我国的《海域使用管理法》整体而言属于公法，但就其所确认的海域使用权本身而言，用海主体可以对特定海域占有、使用、收益乃至有限处分，其享有的是一项独立的财产权，它被赋予了私法上的效力，从性质上讲应属于私权的范畴。
海域使用权同土地使用权一样，都是重要的利用自然资源的权利，土地使用权为私权已在理论和实务界取得共识，海域使用权本质上属于私权也应无疑问。
目前，我国民法学界对海域使用权制度尚未给予足够的关注，涉及该制度的论述寥寥无几，系统的研究更是凤毛麟角。
在既有的一些著述中，就海域使用权应属何种性质的权利，观点也不尽一致，归纳起来主要有以下几种：
其一，自然资源使用权说。
认为海域是一种重要的自然资源，海域使用权同土地使用权、矿业权等一样也是一种自然资源使用权。
[38]
其二，准物权说。
认为海域使用权非为民法上的物权，但在效力方面与物权相近，在法律上可以视为物权，并准用物权法的有关规定。
[]
其三，特许物权说。
认为海域使用权具有物权性，但属特别法规定的物权，称特许物权更为合适。
[40]
其四，物权说。
认为海域具有可支配性，符合民法上物的概念，海域使用权具有物权的支配性，属于物权。
[41]
其五，用益物权说。
认为海域使用权具备用益物权的一般要素，符合用益物权的特征，因而性质上属于用益物权。
该说又有三种不同观点：
一是用益权说，认为海域使用权属于用益物权，并且与其他自然资源使用权一样，属于用益物权中的用益权类型；[42]二是土地使用权说，主张将海域使用权界定为土地使用权之一种；[43] 三是独立、典型用益物权说，主张将海域使用权界定为典型的用益物权，是与土地使用权等用益物权种类并列的权利类型。
[44]
（二）对各种学说的评析
以上诸说中，“自然资源使用权说”从宏观上对海域使用权进行了性质定位，指出其自然资源使用权的整体属性，这是其可取之处。
但这种定位方式过于宽泛，法律属性明显不足。
自然资源使用权应是土地使用权、海域使用权、水权、采矿权等的共同上位概念，将海域使用权笼统地定性为自然资源使用权，难以体现海域使用权自身所具有的法律特征，容易使人将海域使用权与其他自然资源使用权相混淆，也无益于用益物权体系的构建。
“准物权说”是目前许多学者所持的观点。
所谓准物权，系指在物权法所规定的物权种类之外，性质与要件等相似于物权并得准用物权法有关规定的财产权，也就是通常所谓的非典型物权或特别法上的物权。
准物权中的“准”字，其汉语含义为“程度上不完全够，但可以作为某类事物看待。
”[45]不过，学界对于准物权的确切含义、性质、范围及其在物权法上的地位与规制方法等问题，目前尚有较大分歧。
[46]诸多学者将海域使用权（或其中典型的海水养殖权）界定为准物权的主要原因，无非在于其为特别法规定的物权及其客体的特殊性两点。
如前所述，海域使用权的客体固然不同于土地、建筑物及一般动产，但此并不构成否认其为用益物权类别的足够理由，也正是由于海域使用权的客体特殊及由此所产生的其他特点，使其不能为其他用益物权种类所包容。
至于是否在物权法或民法典上作出规定，也不足以成为判定海域使用权是否为典型物权种类的理由，因为：
是否在民法典或物权法上规定海域使用权，既有历史的原因，也有立法技术上的原因，我们不能纯粹用传统的眼光来看待今日的问题；就我国现行法上规定的情况看，特别法上具体规定的物权，未必一律应界定为准物权（如《海商法》上的船舶抵押权、船舶留置权，《民用航空法》上的民用航空器抵押权等，均属于民法上动产抵押权或留置权的具体适用，其本身就是物权，而非准物权），而民事普通法上规定的某些物权，或许界定为准物权更为允当（例如《民法通则》中提到的采矿权）。
判断的标准，应是看某种权利是否符合物权的本质特征。
从前面我们关于海域使用权的法律特征的论述与分析来看，海域使用权的性质与特征不是“相似于”物权，而是完全符合物权的特征，故不宜将其作为准物权来认识。
此点，如同今日我们不宜再因权利质权的客体特殊而将其作为“准质权”对待、不宜因知识产权未在民法典上作出规定而否认其为一种重要的民事权利一样。
“特许物权说”从一定意义上讲乃准物权说之变种，只是认为准物权的概念不宜理解，而养殖权、捕捞权、矿业权、取水权等权利是经过特别的行政许可产生的权利，称其为“特许物权”更为恰当。
从现有法律规定来看，海域使用权等权利确实要经过行政许可，具有一定的公法性，但以“是否经过行政许可”作为界定特许物权的标准是否合理，令人不无疑问。
因为有些“特许物权”并非经过行政特许，而是基于其他事实产生，[47]对此，依“特许物权说”似乎很难作出合理解释。
并且，该说中将具有排他性的养殖权（海域使用权的一种）与不具有排他性的捕捞权等并列，在逻辑上与权利定位的标准上也有欠严谨、科学。
“物权说”看到了海域使用权的支配性、排他性之本质，认为其属于物权的一种，较之“准物权说”有了质的突破，但该说没有进一步指出海域使用权具体属于物权中哪一类型的权利，仍有欠明确、具体。
“用益物权说”看到了海域使用权的用益物权性之特征，较之物权说又有了很大的进步。
其中的“用益权说”把海域使用权具体定性为一种用益权，而用益权系为具有特定身份关系的人设定的权利，我国立法上对用益权是否设为一类用益物权争议甚大，从立法动态上看，也只拟承认居住权这一种用益权。
而海域使用权人并无特殊的身份要求，从其内容、期限等方面的规定看，均与传统法上的用益权有异，故不宜将海域使用权定性为用益权。
“土地使用权说”分解了海域使用权的内容，进而也否定了其为独立的用益物权类型，但实际上，海域使用权与农地使用权、基地使用权在设立、内容、客体等方面均有差异，很难以各种具体的土地使用权来囊括或分解海域使用权的所有内容。
“独立、典型用益物权说”认识到海域使用权符合用益物权的特征，且已发展成为一种独立的重要的权利类型，这种认识有利于海域使用权制度和物权法理论的发展和完善，较之前两种观点更为合理一些。
二、海域使用权应定性为用益物权之一种
我们认为，从权利性质上讲，海域使用权属于物权，且应定性为一种新型的用益物权。
（一）海域使用权属于物权的一种
物权是支配特定物并排除他人干涉的权利，它具有特定性、支配性、排他性、绝对性等特征。
前面已经提到，海域使用权以特定海域为标的，以对海域直接支配并享受其利益为内容，效力上具有对世性与排他性，符合物权的基本特征，故其在性质上应界定为物权。
尽管《海域使用管理法》已于20XX年1月1日起开始施行，海域使用权作为一种物权类型在法律上已经得到确认，在实践中已经发挥重要作用，但目前理论界尚未对该法及其所确立的海域使用权制度予以充分的重视。
在目前有关物权的著述中，很少有人针对海域使用权作过专门的论述，大多只是在用益物权或特许物权、准物权部分提到与海域使用权相关的养殖权、捕捞权（合称为渔业权）、采矿权等，似乎海域使用权可以为这些相关权利所包括或与其等同，而没有必要单列为一种物权类型加以阐述。
究其原因，可能是因其非为传统物权制度中的内容，加之海域使用管理制度确立时间较短，许多人对其较为陌生。
但毫无疑问，海域作为一种重要的自然资源在国民经济发展中日益发挥着举足轻重的作用，海域使用权作为一种新的权利类型在体系和结构上也逐渐成熟和完善，我们在理论研究上不能对此孰视无睹，必须把海域使用权作为一种物权类型加以研究，并在相关的物权立法中予以体现。
其原因除了海域使用权本身符合物权的特征外，还在于：
第一，海域与土地是两种不同的自然资源。
海域与陆地具有不同的物质构造和自然属性，为两种不同的自然资源。
相应的，海域使用权与土地使用权也体现出不同的利用方式和权利内容，二者共同以自然资源使用权为上位概念，相互之间则是并列的关系，在性质定位上不能以土地使用权来囊括海域使用权。
第二，海洋产业迅速崛起，海域在国民经济发展中的地位日益重要。
海域是资源的宝库，海洋产业已成为国民经济最有潜力的新的增长点，对于实现富国强民的战略任务具有不可替代的作用。
近年来，我国海洋经济发展迅猛，已经形成多种颇具规模的海洋产业：
海洋捕捞、海上交通等传统产业稳步前进；海水养殖、海上油气开采等新型海洋产业迅速崛起；滨海旅游等海洋二三产业发展势头强劲。
可以说，海域在国民经济发展中已经成为一种可以和土地相抗衡的自然资源。
而把海域使用权明确作为物权的一种类型加以界定和研究，可以更好的服务于社会经济发展的需要。
第三，海域使用权不能为渔业权、采矿权等相关权利所涵盖。
海域的利用远远不止于海水养殖、渔业捕捞、海底采矿等，如前所述并根据《海域使用管理法》的相关规定，除上述几种用海类型之外，海域利用方式还包括拆船用海、旅游用海、娱乐用海、海底电缆与管线敷设、盐业用海、公益事业用海、港口用海、修造船厂用海等等。
因此，海域使用权自然也不能为渔业权、采矿权等权利类型所概括；而且，上述几种利用方式与海域使用权的关系也须重新调整，非排他性的用海活动（如捕捞、航运）应
从海域使用权中剔除出去，以明确其不同的权利属性。
第四，海域使用权自身已发展成为较为完善的权利类型。
为规范海域使用秩序、推动海洋的可持续开发利用，近年来，国家有关部门围绕维护海洋权益、合理开发海洋资源、保护海洋环境等问题，进行了大量卓有成效的立法工作，陆续颁布了一系列的法律法规，逐步完成了海域使用许可制度、海域有偿使用制度、海域使用权登记制度、海洋功能区划制度、海洋环境保护制度等一系列制度建设，并设有专门的行政管理部门对海域使用进行监督管理，在海洋法律制度建设上取得了巨大进展，基本实现了海域使用的有法可依，海域使用权自身也随之发展成为较为完善的权利类型。
对此现实情况，学界自不能忽视，而应在物权制度的层面上加强对海域使用权制度的研究，惟此才能在推进海域使用权制度健康成长的同时，完善物权法的体系。
（二）海域使用权是一种典型的用益物权
以“准物权”为参照，典型、重要、基本的物权可称为“范物权”（其中的“范”，取其典范、示范、范本之意）。
而范物权的类型，经过长期的立法积淀与理论整理，已形成所有权、用益物权、担保物权三大类型体系。
[48]如前所述，我们不赞同将海域使用权界定为准物权，而依物权法常识，海域使用权显然也不可能属于所有权或担保物权，惟可能定性为用益物权。
所谓用益物权，系指以一定范围内的使用、收益为目的，以支配物之使用价值为内容而在他人之物（主要是不动产）上设立的定限物权。
用益物权是在所有权的权能与所有权人发生分离的基础上产生的，由非所有人对物享有的一定程度的支配权；其标的物主要是不动产，其成立和实现以占有他人的不动产为前提；其设立的目的是对物为使用和收益，其支配的内容为物的使用价值。
就海域使用权而言，它是派生于海域的国家所有权而又与所有权相分离并受所有权人意志限制的权利，该权利的实现以对特定海域的占有为前提，以使用、收益为目的，以支付一定的海域使用金为对价，因此，其具备用益物权的基本特征，应定性为一种用益物权。
用益物权的类别，各国法律上的规定既有相同之处，也有各自的特点。
就我国法律上的现有规定和未来物权法上的类别设计而言，海域使用权既不能归入建设用地使用权（或称基地使用权）、农业用地承包权（或称农地使用权），更不可能归入典权、地役权（或称邻地利用权），从前述其个体法律特征而言，应属于一种独立的用益物权类型（关于其与相关权利类型的区
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