华政考研外国法制史整理.docx
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第三章：
古希腊法
第一节：
古希腊法概述
一、古希腊法的概念
古希腊法不是一个国家法的概念，而是就其地域范围而言的，泛指存在于古代希腊世界所有法律规范的总称。
所谓古代希腊世界，是指古希腊人在本土所建立的各个城邦国家，也包括希腊人所建立的殖民地城邦，还包括希腊化时代在东方建立的希腊化国家，即从公元前335年马其顿人亚历山大大帝东征开始，到他的继承者建立的国家最后为罗马帝国吞并为止。
希腊各城邦国家的法当然是古希腊法，适用于定居在希腊化国家的希腊人和希腊化居民的希腊化法也属于古希腊法的范畴。
二、古希腊法的发展
1．约公元前20世纪，克里特岛克诺索斯城邦国王米诺斯是最早的立法者。
2．约公元前15世纪，“迈锡尼文明”时期，“迈锡尼法”是一种用直线形的文字刻在泥板上的，因而被称为“线形文字法”。
在这整个历史时期，古希腊法带有远古时代法的一般特征。
3．公元前12世纪左右，迈锡尼文明趋于毁灭，希腊的历史和法律进入了一个新时期。
4．公元前12世纪至前8世纪，被称为“英雄时代”，又称“荷马时代”，这一时期正处于古希腊由氏族制度转变为国家的过程中，各城邦在沿用习惯法的同时，也普遍进行了立法活动。
5．公元前7世纪至前4世纪，随着城邦的发展各城邦国家普遍进入成文法阶段。
主要有：
公元前621年《德古拉法》、公元前594年《梭伦法律》、公元前560年《庇西特拉图立法》、公元前509年《克里斯提尼立法》、公元前440年《伯里克利立法》以及阿提卡地区的《阿提卡法典》、《哥尔琴法典》和《罗得岛海商法》等，其中，于1863年至1884年在克里特岛发现的《哥尔琴法典》，内容比较完备，涉及养子、家庭婚姻、奴隶、担保、财产、赠与、抵押、诉讼程序等70条，是希腊早期保存得较为完整的立法文献，对研究古希腊社会及其立法状况有重要价值。
6．公元前3世纪以后，城邦立法也日趋式微，“希腊化时代”。
三、古希腊法的基本特征。
古希腊法一般指古希腊世界存在的全部法律制度。
1．古希腊由于有许多城邦国家的存在，每个城邦各自制定和施行自己的法律，因而古希腊法并不是统一的法律体系。
2．希腊缺乏可以和罗马法相媲美的完整而严密的法典。
3．在法律的适用上具有一定的灵活性。
四、古希腊法的历史地位
实际上，古希腊关于法的概念和方法、关于城邦民主政制的立法﹝“宪法”﹞，对以后欧洲国家的公法及其司法产生了直接或间接的影响，以致古希腊被人们看作是“民主制度的摇篮”或“故乡”。
然而，古希腊的成文法﹝“实在法”﹞对后世的影响并不大，只有少数法律制度曾为后来的罗马人所采纳。
第二节：
雅典法
一、雅典法的发展
（一）德拉古立法
1．事件：
公元前621年，在平民反对氏族贵族操纵司法的斗争中，德拉古当选为执政官，他迫于平民阶层的压力，将现行习惯法加以整理编纂，颁布了雅典第一部成文法，史称“德拉古法”。
2．三项改革：
规定公民权取得的条件，即只有能够自备武装者才享有公民权；将贵族会议选拔官吏改为公民抽签选举；组成一个由公民选举产生的四百零一人议事会。
3．意义：
德拉古法是维护贵族利益的，带有残酷性。
但是，它开启了雅典成文法的发展，标志着雅典法已进入成文法时期。
另外，法律的一些条文禁止血亲复仇，对私有财产关系作了相应的调整，并在一定程度上限制了贵族专横的司法权，具有一定的进步意义。
（二）梭伦改革
事件：
公元前594年，新兴的商业贵族梭伦当选为执政官，被授权为仲裁者和立法者，视为“民选调解官”。
梭伦就任后，进行了一系列的立法改革。
1．颁布“解负令”，废除一切债务。
2．以拥有的财产为标准重新划分雅典公民的等级，并按等级高低确定政治权利，废除贵族在政治上的世袭特权。
3．新设陪审法庭和四百人会议等国家机构。
4．在经济方面，奠定发展工商经济的基础。
禁止输出谷物，只准许输出橄榄油、酒等到国外，鼓励种植经济作物和造船，鼓励传授技术，准许外帮手艺人居住雅典，使雅典经济迅速过渡到集约型的果园与园圃经营，为发展工商经济奠定基础。
后又公布了遗产处分自由法令，禁止奢侈，限制葬礼的浪费和铺张。
梭伦立法改革的根本原则是确认私有财产，容许土地的转让和分割，这使得人们有了更多的经济自由，推动了工商经济的发展。
5．在法律方面，缓和刑法、改革家庭法。
废除了德拉古法，只保留了关于杀人罪方面的规定。
还立法禁止对他人包括奴隶在内的暴力侵害，从而使奴隶得到相对的人身安全，并对婚姻家庭发作了改革，创立了遗嘱继承制度。
梭伦在经济方面的立法改革实际上是一种改良主义的措施。
梭伦关于政治方面的立法改革，其中心是以财产的多寡作为区分公民等级的标准。
但这种权力却一定程度地阻止了上层阶级对权力的垄断。
（三）克里斯提尼改革（已兼具“主权在民”和“轮番为治”的特色）
事件：
公元前509年，克里斯提尼作为平民领袖当选为执政官，进一步推进了立法改革，使雅典的民主政治从此得以确立。
1．根据地域原则重新划分居民。
2．创设了五百人议事会，由每个选区选出50人组成，取代了梭伦时期的四百人议事会并组成一个“十将军委员会”统率全军。
3．确立“贝壳放逐法”﹙也称“陶片放逐法”﹚制度，它是克里斯提尼立法改革中最富特色的一种制度。
（四）伯里克利改革
事件：
公元前443年至公元前429年，民主派领袖伯里克利成为雅典最高执政官，进一步推进了民主的立法改革。
1．官职向所有等级的公民开放，取消了任职资格的财产限制。
2．公民大会上基本上成为雅典城邦国家的最高权力机关。
3．为吸引下层公民参与城邦管理实行了官职津贴制。
综上所述，以上四次立法改革大致代表了雅典民主制度和法律制度的开创、建立、发展和完善四个阶段，雅典民主法制的发展史沿着不断剥削、剥夺氏族贵族的权力，不断提高、强化公民大会和陪审法庭的地位与作用的途径进行的，到伯里克利时代，雅典的民主法制发展到了顶峰。
二、雅典民主制
特点：
1．实行直接民主制，即雅典城邦的政治主权属于公民，公民们直接参与城邦的治理。
2．官制实行义务职和“合一制”。
3．监督制度完善且发达。
形成原因：
一方面，雅典是一个领土狭小的城邦国家，这是雅典实行直接民主的先决条件；
另一方面，雅典是一个沿海城邦，十足贵族势力相对软弱；此外，奴隶和自由民数量对比悬殊。
三、民事立法：
（一）所有权和债
（二）婚姻家庭和继承
四、刑法五、司法制度
1．雅典的司法主要由民政长官、阿留帕格斯﹙逐渐演变成具有司法性质的普通审判机关。
主要审理故意杀人、投毒及纵火案件﹚和埃非特法院﹙由51人组成，又称“五十一人委员会”，审理过失杀人、教唆杀人、致人残废及杀死异邦人案件﹚所主持。
此外，还有一种专管外来侨民事务的法院。
遇有特殊的、政治意义特别重大的案件须召集由6001人所组成的“大审判团”即民众大法庭进行审判，一般刑事案件只召集由1501人、1001人或501人分别组成的审判团来审理。
民事案件由201人组成的审判团处理。
2．在诉讼方面，雅典分“私诉”﹙控诉由原告为了保护自己民事权利而提出﹚和“公诉”﹙控诉为惩罚被告而提出﹚两种。
民事诉讼和刑事诉讼并无严格区分。
第十章：
美国法
第一节：
美国法的形成及发展
美国法是在继承和改造英国法的基础上逐步建立和完善的，其发展大致可分为三个时期：
一、美国法的起源﹙殖民地时期﹚
美国法的发端，在北美的殖民统治时期，由于欧洲各国的激烈竞争，曾出现过短暂的法的多元化格局，英国对北美殖民统治的确立使得英国普通法被带到北美并在北美殖民地推行。
英国普通法在北美殖民地取得支配地位的原因：
1．殖民地经济发展的需要。
2．英国政府加强了对北美殖民地立法的干预。
3．普通法文献和知识的广泛传播。
北美殖民地时期英国普通法的施行奠定了美国法的基础，决定了美国法的基本风格。
以此为开端，美国法在继承、改造英国法的同时，赋予其法律以不同于英国法的特质，逐步形成自己的法律体系。
二、美国法的形成﹙1776年—19世纪中叶﹚
1．美国法形成过程中的独立化倾向
2．以普通法为基础的新法律的创制
三、美国法的发展﹙19世纪中叶以后﹚
主要表现为如下几个方面：
1．法的统一化和系统化：
1892年成立了美国统一州法律的全国委员会，1923年美国法学会以非官方的法律重述的形式对判例法进行法典化的编纂，它对于美国法律的统一具有重要意义。
2．法律内容的近代化：
实现了由封建的普通法向资产阶级法的彻底转变。
3．法在现代时期的发展：
以19世纪末20世纪初为转折点。
1行政命令增多，委托立法出现。
2新的法律部门的建立和成文法地位的上升。
3民主性和科学性的加强。
第二节宪法
一、宪法的历史渊源
1．《独立宣言》：
1776年大陆会议通过的向全世界宣告北美脱离英国的殖民统治，成立美利坚合众国的文件，它以资产阶级启蒙思想家的“天赋人权”思想和“社会契约论”为理论基础。
2．1781年《邦联条例》，它在1787年宪法生效以前一直起着宪法性作用。
二、1787年联邦宪法
1．宪法的制定：
1787年在费城召开的关于修订《邦联条例》的会议通过了宪法草案，根据宪法成立了以华盛顿为总统的第一届联邦政府。
2．宪法确立的基本原则
1分权原则：
立法权、行政权、司法权分属于国会、总统和法院。
不仅表现在联邦政府行政、立法、司法三机关的权力分立上，而且表现在联邦政府与州政府的权力分配上。
联邦权力：
联邦立法权；联邦司法权；外交权；军事权；铸造货币，厘定国币和外币的价值并规定度量衡的标准；设立邮局，开辟邮路；征税并计划合众国的国际和公共福利；保障著作和发明的专有权；接纳新州和管理州事务；提出宪法修正案、修正宪法。
禁止各州行使的权利：
缔结条约、同盟或联盟；办法拘押敌船许可状；铸造货币；发行信用权；使用金银币以外的物品作为偿还债务的手段；通过褫夺公权的法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律；收于贵族爵位。
2制衡原则：
国会通过法律，必须得到参、众两院的同意。
两院通过的法律，如果总统不同意，可以行使否决权，总统对国会通过的法案还有搁置否决权。
同分权原则一样，不仅表现为联邦三机关间的制衡，而且表现在联邦权力和州权力的相互制约上，联邦三机关以及联邦政府和州政府中的任何一方都不享有完全的、绝对的权力。
3限制政府原则
美国宪法明确表达了政府职权和组织活动都由法律规定，政府必须在法律规定的范围内进行活动的法治原则。
3．宪法修正和宪法解释
1宪法修正案：
是1787年宪法明文规定的修改宪法的唯一形式。
第1至第10条修正案，是关于公民权利的规定。
第11至27条修正案主要涉及蓄奴制度的废除，选举制度的改革，正当法律程序和法律的平等保护以及种族平等、男女平权等问题。
2宪法解释：
1787年宪法及其修正案并未明确规定宪法解释问题，但美国的宪法实践表明，联邦最高法院的司法解释是修改和完善宪法的重要途径：
“马伯里诉麦迪逊案”名解——确立了联邦最高法院对宪法的解释权。
局此案确立的联邦最高法院的司法审查权，最高法院在案件审理过程中就所涉及的州宪法和法律以及联邦法律是否合宪问题进行审查，对宪法条文的含义进行解释，这种解释往往是宪法条文的含义得到修正、扩充或改变。
3对宪法进行补充的国会立法
4．美国宪法的影响
1787年美国宪法是近代第一部成文宪法，它勾画了美国社会基本的政治制度和经济制度。
先后颁行的一系列宪法修正案、相关的国会立法以及联邦最高法院的司法解释，使美国宪法不断丰富和发展，成为一部对美国及其域外产生深刻影响的宪法。
这种影响主要表现在：
1它是美国经济和政治生活的最高准则。
2美国宪法所设计的制度的影响。
第三节行政法
一、美国行政法的形成与发展：
1．行政法的形成﹙1887~1933年﹚2．行政法的发展﹙1933~1946年﹚
3．行政法的现代化改革﹙1947年以后﹚
主要表现在三个方面：
1行政法调整领域的转变
2行政法作用的变化
3行政公开原则的确立
二、行政法的基本内容
1．行政组织法：
主要规定联邦政府的行政组织的设置、地位、基本活动原则及其相互之间权力的划分。
美国的行政组织包括总统、总统的执行机构、内阁、部、独立机构、政府公司。
2．行政程序法：
《联邦行政程序法》、《情报自由法》、《阳光下的联邦政府法》、美国宪法第5条修正案和第14条修正案。
3．对行政的监督和控制法
美国行政法强调和侧重对行政行为的监督和控制，这种监督和控制主要通过司法审查、总统控制、立法控制、行政公开制度等手段来实现。
三、行政法的特点
1．联邦法和州法双重体系并存
2．行政司法以独立机构为主体
3．注重行政程序的完善
第四节：
民商法
美国的民商法领域的立法以财产法、合同法、侵权行为法、继承法、婚姻家庭法、公司法、买卖法、票据法、保险法、破产法等形式独立存在。
立法权由联邦和州共同行使，有关税收、通商、归化、破产、币制和度量衡、著作权和发明权的保护以及合众国已接受或购买的州领土范围内的一切事项的立法权由联邦国会行使，其他的民商事问题的立法权由各州行使。
一、财产法
（一）渊源：
英国普通法，散见于判例法、制定法及政府行政规范中。
美国与英国财产法的不同：
1．美国更注重成文立法，除联邦统一立法外，许多州制定了单行法规对财产的买卖等进行调整。
2．在英国法中，财产是指某一具体的物，包括某种无形的有价值的物，而美国财产法中，财产出指具体的物外，还包括能带来利益的某种权利，如继承权。
（二）基本原则——绝对私有权原则（三）不动产法
1．土地权益
1现实权益：
又称即时权益，包括土地占有权、使用权和享受权，对土地的排他性占有是现实土地权益的最主要特征。
可以有两个或两个以上的人共同占有。
分为绝对土地权益、限制性继承土地权益、终生土地权益和附条件的所有权。
2未来利益：
是一种受法律保护的，现在就存在的财产权。
分为回收权、继受权和取代权几种形态。
2．不动产交易和不动产产权登记
不动产交易通常是通过合同来实现。
不动产法对不动产产权登记做了明确规定，不动产所有权转让、不动产抵押、抵押品的转让、抵押契约的履行以及留置物的返还等都要求进行产权登记，通过法定程序对不动产所有权加以确认，并防止侵权行为的发生。
（四）动产法（五）信托财产制度：
美国财产法的重要内容，美国财产法有了很大的发展变化。
二、合同法
（一）渊源：
普通法、制定法
（二）主要内容
1．契约的合意原则，契约必须履行原则以及契约必须符合规定的形式等合同法基本原则。
2．契约自由原则。
3．将约因作为合同生效的前提条件。
4．奉行保护财产的有效转让和买卖原则。
5．违约的损害赔偿原则。
（三）发展：
契约自由原则的变化，契约神圣原则的动摇，开始走向统一。
三、侵权行为法
（一）渊源：
英国侵权行为法规，新判例
（二）侵权责任的基本原则
1．过错责任原则
2．风险负担原则
3．同伴工人过错规则
4．近因原则
5．豁免原则
19世纪下半叶开始发生变化：
比较过错原则的应用，事实自证原则的产生，绝对责任原则的确立，同伴工人过错原则和豁免原则的废除，侵权行为法调整范围的扩大。
四、婚姻家庭法五、公司法六、保险法七、破产法：
（一）历史演变
（二）基本原则和内容
第五节：
经济与社会立法
一、反托拉斯法
（一）法律体系的形成
1890年，美国国会制定了第一部反托拉斯法《谢尔曼法》
1914年《克莱顿法》是制止反竞争性的企业兼并及资本和经济力量的集中，不断完善关于非法兼并和合法兼并的确认的原则的法律，是反托拉斯法体系中占重要地位。
1914年《联邦贸易委员会法》是禁止不正当竞争和不公正或欺骗性的商业行为的反托拉斯法。
1936年《罗宾逊—伯特曼法》是禁止那些会削弱竞争或导致市场垄断的价格歧视，鼓励价格统一，保护中小厂商利益的反托拉斯法。
1938年《惠勒·利法》修改了《联邦贸易委员会法》将该法的适用范围扩大到那些直接损害消费者利益的商业行为。
1950年《奥马荷尼·克发佛·西勒法》和1976年《哈特·斯科特·诺迪罗反托拉斯改进法》
《合并准则》，主要是调整企业横向合并事项，为企业合并提供具体的可操作的规范。
《1992年横向合并准则》。
（二）基本内容二、劳工法三、社会福利法
第六节：
刑法
一、刑法的结构体系：
由州法和联邦法两部分构成，都表现为判例法和制定法两种基本形式。
二、刑法的历史发展三、犯罪的概念和分类
1．概念：
在理论上缺乏明确的犯罪概念，但联邦宪法对叛国罪作了特别规定。
2．分类
1按照犯罪行为的危害性程度划分：
重罪与轻罪
2按法律渊源划分：
普通法的犯罪与制定法的犯罪
3按犯罪性质划分：
本质邪恶的犯罪与法规禁止的犯罪
美国刑法设定的最主要分为：
对个人的犯罪，对财产的犯罪，对公共秩序的犯罪，对家庭的犯罪合对公共行政的犯罪。
第七节：
司法制度
一、法院组织
1．联邦法院系统：
最高法院：
联邦法院系统中的最高审级。
上诉法院：
又称巡回上诉法院，联邦法院系统的第二审法院。
地区法院：
联邦法院系统的基层法院和一般民刑事案件的初审法院
联邦专门法院：
联邦权利申诉法院﹙索赔法院﹚、联邦关税和专利权上诉法院、联邦税务法院、联邦关税法院等。
2．州法院系统：
由州法律自行规定。
大致有州基层法院、州上诉法院和州最高法院。
3．联邦最高法院的违宪审查权：
马伯里诉麦迪逊案开了美国联邦最高法院司法审查的先例，确立了美国的违宪审查制度。
法院拥有对立法和行政行为是否符合宪法进行审查的权力。
二、诉讼制度
1．民事诉讼：
基本程序包括起诉、初审、上诉审、发布执行令。
民事审判采取辩论制，由权利主张者承担举证责任，并实行“占有优势证据”的证据原则，即要想胜诉，必须提供至少51%以上的有利证据。
2．刑事诉讼
1辩诉交易：
又称辩诉谈判、辩诉协议。
它是一种庭外活动，由控辩双方磋商和谈判，在这一过程中，控方以撤消部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判决等许诺换取被告人作认罪答辩，以节省诉讼时间和开支，降低诉讼成本，特别是避免审判的不确定性。
限制和要求：
法庭不被允许参加辩诉交易过程；被告人必须充分了解作认罪答辩的后果；被告人必须是自愿的；要求辩护律师必须从被告人利益出发，认真分析指控的性质、控方掌握的证据，比较接受协议与接受审判的利弊，从而帮助被告人作出明智的选择。
2诉讼权利的宪法化：
美国以宪法修正案的形式规定了公民的一系列诉讼方面的权利。
3．陪审制度：
美国宪法第7条修正案规定了陪审制度。
在诉讼中，原告、被告都可提出陪审团审判的要求，陪审团分为大陪审团﹙只适用于刑事案件，其主要职责和权利是决定是否起诉﹚和小陪审团﹙在刑事诉讼中通过对案件事实的认定，决定嫌疑人是否有罪，在民事诉讼中决定是否赔偿﹚。
第八节：
美国法的历史地位
一、美国法的历史地位
1．美国创造了对宪法产生深远影响的近代宪政思想和制度，制定了世界第一部资产阶级成文宪法，宪法中所体现的分权、制衡和法治原则，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的资产阶级宪法实践发生了深刻影响。
2．首创了违宪审查制度，这一制度真正赋予了宪法以根本法的地位，它将一切法律都置于宪法精神的统治之下，一切法律权利最终都起源并归结于宪法权利。
3．创造了立法和司法的双轨制，这种体制及其运作也为中央和地方关系的协调提供了经验。
4．美国也曾以其反民主立法对世界法的发展产生过消极影响。
二、美国法与英国法的联系与区别
共同点：
1．判例是主要的法律形式
2．法律风格的一致
不同点：
﹙美国法的特点﹚
1．法律移植中的批判精神：
美国对英国法的运用，以符合美国的国情为前提，对不适合本国国情的普通法规则不予适用。
2．立法和司法的双轨制结构：
法院分为联邦法院系统和各州法院系统，两套系统互不隶属，独立行使权利。
3．判例法与制定法并重、学理与实践互补：
美国法是国会立法和私法造法相互作用的产物，是一种判例法和制定法并重的“混合体制”。
4．法律解释的灵活性。
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