监理工程师《合同管理》考点第二章建设工程合同管理法律基础.docx
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监理工程师《合同管理》考点第二章建设工程合同管理法律基础
第二章建设工程合同管理法律基础
第一节合同法律关系
一、合同法律关系的构成
1、合同法律关系的概念
（1）合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。
（2）合同法律关系包括合同法律关系主体、客体、内容三个要素。
2、合同法律关系主体
合同法律关系主体是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的自然人、法人和其他组织。
2.1.自然人
（1）自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。
（2）作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
（3）民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。
（4）民事行为能力是民事主体通过自己的行为享有民事权利和承担民事义务的能力。
根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。
（5）自然人既包括公民，也包括外国人和无国籍人，他们都可以作为合同法律关系的主体。
【例】下列说法正确的有（）。
A、合同法律关系主体是合同法律关系中权利的享有者和义务的承担者
B、自然人要成为合同法律关系的主体，就必须具有权利能力和行为能力
C、自然人要具有权利能力，就必须履行法定手续
D、根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、准民事行为能力人和无民事行为能力人
【参考答案】AB
2.2.法人
（1）法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
（2）法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有人格的一项制度。
（3）法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人（应为机关法人）、事业法人、社团法人（应为社会团体法人）。
（4）法人应当具备以下条件：
①依法成立。
法人的产生必须经过法定的程序，必须经过政府主管机关的批准或者核准登记：
企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。
有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。
具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
②有必要的财产或者经费。
③有自己的名称、组织机构和场所。
④能够独立承担民事责任。
法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。
（5）法人的法定代表人是自然人，依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。
（6）法人以它的主要办事机构所在地为住所。
【例】法人应当具备的条件有（）。
A、依法成立
B、有必要的财产或者经费
C、有3名以上高级管理人员
D、能够独立承担民事责任
E、有自己的名称、组织机构和场所
【参考答案】ABDE
【例】下列关于法人的成立，说法正确的是（）。
A、企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格
B、有独立经费的机关依法经政府主管机关核准登记后取得法人资格
C、具有法人条件的事业单位依法经核准登记后取得法人资格
D、具有法人条件的社会团体从成立之日起具有法人资格
【参考答案】A
【例】监理公司取得法人资格的时间为（）。
A、注册资金到位
B、公司成立
C、工商行政管理机关核准登记
D、建设行政主管部门颁发资质证书
【参考答案】C
【例】法人成立进行注册登记时，应当以（）为住所。
A、主要办事机构所在地
B、主要经营场所所在地
C、主要合同履行地
D、董事长的户口所在地
【参考答案】A
2.3.其他组织
（1）这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。
（2）主要包括：
法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。
（3）注意：
这些组织能够成为合同法律关系的主体，但不具备法人资格，不能独立承担民事责任。
【例】某施工企业在异地设有分公司，分公司受其委托与材料供应商订立了采购合同。
材料交货后货款未支付，供应商应以（）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。
A、监理单位
B、分公司
C、建设单位
D、施工企业
【参考答案】D
【例】下列主体中，可以作为合同法律关系主体的有（）。
A、政府机关
B、法人的分支机构
C、大学所属二级学院
D、事业单位
E、社会团体
【参考答案】ABDE
3、合同法律关系的客体
合同法律关系客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。
合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。
3.1.物
（1）法律意义上的物是指可为人们控制并具有经济价值的生产资料和消费资料，可以分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。
（2）货币也是法律意义上的物。
如，借款合同的客体是货币（按法学理论，借款合同的客体事实上应为借款双方之间给付金钱的行为。
所以，如题目中没有出现“给付金钱的行为”这一选项，则仍可按教材所述：
货币是借款合同法律关系的客体）。
3.2.行为
法律意义上的行为是指人的有意识的活动。
在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，或提供一定的劳务。
3.3.智力成果
通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。
【例】下列可以成为合同法律关系的客体的是（）。
A、建筑物
B、工程设计
C、施工安装
D、月球上的土地
E、抹灰
【参考答案】ABCE
【例】委托监理合同法律关系的客体是（）。
A、监理工程
B、监理服务
C、监理规划
D、监理投标方案
【参考答案】B
【例】下列合同法律关系的客体属于物的是（）。
A、建筑材料采购合同
B、工程承包合同
C、项目贷款合同
D、项目勘察设计合同
【参考答案】AC
4、合同法律关系的内容
合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务，即合同的具体要求。
（1）权利：
是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。
（2）义务：
是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。
（3）权利和义务是相互对应的。
【例】甲、乙签订借款合同，关于该借款合同法律关系的要素，说法正确的是（）。
A、主体为合同当事人，即甲、乙
B、该借款合同法律关系的客体不属于物
C、客体为合同法律关系主体权利和义务所共同指向的对象，即甲、乙之间的借款
D、内容为合同约定的权利和义务，即贷款人提供借款，要求还款;借款人取得借款，按期还款，且互为权利、义务
【参考答案】ACD
二、合同法律关系的产生、变更与消灭
能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。
法律事实包括事件和行为。
1、事件
（1）事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，当事人无法预见和控制的，能够引起合同法律关系，产生、变更、消灭的客观现象。
（2）事件可分为自然事件和社会事件两种。
（3）自然事件是指由于自然现象所引起的客观事实，如地震、台风等。
（4）社会事件是指由于社会上发生了不以个人意志为转移的、难以预料的重大事件所形成的客观事实，如战争、罢工、禁运等。
2、行为
（1）行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。
（2）行为还可分为合法行为和违法行为。
（3）行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。
【例】能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观情况就是法律事实，法律事实包括（）。
A、自然事件
B、社会事件
C、行为
D、法院生效判决、裁定
E、仲裁机构发生法律效力的裁决
【参考答案】ABCDE
【例】能够引起合同法律关系的产生、变更和消灭的法律事实分为行为和事件两类。
下列在施工合同履行过程中发生的事实，属于行为的是（）。
A、地震灾害导致施工暂停
B、恶劣气候影响施工安全
C、社会动乱影响施工进度
D、图纸设计错误导致的工程返工
【参考答案】D
三、代理关系
1、代理的概念
代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。
2、代理的特征
（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。
（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为。
（3）代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志，具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人作出意思表示，或者是否接受第三人的意思表示。
（4）被代理人对代理行为承担民事责任，既包括对代理人在执行代理任务中的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
【例】代理人与第三人签订合同的法律特征表现为（）。
A、以代理人的名义与对方谈判
B、商签的合同内应有代理****利和义务的条款
C、代理人在合同谈判过程中在授权范围内自主地提出自己的要求
D、所形成的合同由被代理人和代理人共同履行
【参考答案】C
3、代理的种类
3.1.委托代理
（1）委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理，又称为意定代理。
（2）在工程建设中涉及的代理主要是委托代理。
如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人、工程招标代理机构作为建设单位的代理人等。
（3）要注意区分作为代理权产生的基础法律关系（如委托合同关系）和直接产生代理权的委托授权行为。
（4）授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式。
如果法律法规规定应当采用书面形式的，则应当采用书面形式。
（5）被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。
被代理人有权随时撤销其授权委托。
代理人也有权随时辞去所受委托。
但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。
（6）代理人应当在授权范围内行使代理权，法律后果由被代理人承担;超出授权范围的行为应当由行为人自己承担。
（7）如果授权范围不明确，则应当由被代理人（单位）向第三人承担民事责任，代理人在被代理人无法承担责任的基础上负连带责任。
【例】建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（）。
A、项目法人授权工程招标机构为其办理招标事宜
B、施工企业法定代表人代表企业参加施工投标
C、监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务
D、项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理
E、设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底
【参考答案】ACDE
【例】如果施工单位项目经理由于工作失误导致采购的材料不能按期到货，施工合同没有按期完成，则建设单位可以要求（）承担责任。
A、施工单位
B、监理单位
C、材料供应商
D、项目经理
【参考答案】A
【例】甲委托乙以5000-8000元的价格购买电脑，但在授权委托书中未明确电脑的数量。
乙以甲的名义和丙签订了50台电脑的买卖合同（合同标的30万元）。
下列说法正确的是（）。
A、乙的行为超出了授权范围，因此买卖合同的民事责任应由乙承担
B、甲的授权不明，因此甲应承担买卖合同的民事责任
C、丙向甲送货，甲可以乙实施的代理行为超越代理权限为由拒绝接收
D、乙应对买卖合同承担连带责任，但以甲无法承担责任为基础
【参考答案】BD
3.2.法定代理
法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。
法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。
3.3.指定代理
指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。
指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。
【例】以代理权产生的依据不同，可将代理分为（）。
A、委托代理
B、转代理
C、法定代理
D、无权代理
E、指定代理
【参考答案】ACE
【例】项目总监理工程师是监理单位的代理人，这种代理是（）。
A、法定代理
B、委托代理
C、指定代理
D、转代理
【参考答案】B
4、无权代理
（1）无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。
（2）无权代理包括以下三种情况：
①没有代理权而为的代理行为;
②超越代理权限而为的代理行为;
③代理权终止后的代理行为。
【例】下列代理行为中，属于无权代理的有（）。
A、超越代理权进行代理
B、代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益
C、没有代理权而进行代理
D、代理他人与自己进行法律行为
【参考答案】AC
（3）无权代理的法律后果
①“被代理人”可以行使“追认权”，将无权代理行为转化为合法的代理行为，由被代理人承担民事责任。
②“被代理人”可以行使“拒绝权”，由行为人承担民事责任。
③第三人事后知道对方为无权代理的，可以向“被代理人”行使“催告权”。
④第三人事后知道对方为无权代理的，在被代理人追认前可以行使“撤销权”。
⑤未经追认的无权代理行为，由行为人承担民事责任。
“被代理人”只有在追认无权代理行为后，才承担民事责任，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。
【例】下列关于代理的叙述，不正确的是（）。
A、无权代理行为的后果由被代理人决定是否有效
B、无权代理在被代理人追认前相对人可以撤销
C、无权代理的法律后果由被代理人承担
D、代理人只能在代理权限内实施代理行为
【参考答案】C
【例】甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。
丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。
对此，下列说法正确的是（）。
A、甲有追认权
B、丙有催告权
C、丙有撤销权
D、构成无权代理
【参考答案】ABCD
5、代理关系的终止
注意：
委托代理中，被代理人死亡和丧失/恢复民事行为能力都不必然引起代理关系的终止。
【例】某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有（）。
A、诉讼终结
B、当事人解除委托
C、代理人辞去委托
D、当事人死亡
E、代理人有过错
【参考答案】ABC
第二节合同担保
一、担保的概念
1、担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权****利的法律制度。
2、担保通常由当事人双方订立担保合同。
担保合同是被担保合同的从合同：
主合同无效，从合同也无效。
但担保合同另有约定的按照约定。
二、担保方式
我国《担保法》规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
（一）保证
1、保证的概念
（1）保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
（2）保证法律关系至少必须有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。
（3）保证这种担保方式必须由第三人作为保证人。
【例】担保方式中的保证，在实际运用过程中应理解为（）。
A、债务人和债权人约定，债务人向债权人保证履行合同义务
B、债务人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由保证人代为履行债务
C、保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务
D、保证人和债务人约定，当债务人不履行债务时，保证人按约定履行债务
【参考答案】C
【例】关于保证这种担保方式中的保证人，说法正确的是（）。
A、可以是债务人，也可以是第三人
B、只能是第三人
C、只能是债务人
D、经债权人同意，可以是第三人
【参考答案】B
2、保证的方式
（1）一般保证：
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。
也即：
只有当债务人确实不能履行债务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。
【有先后顺序】
（2）连带责任保证：
在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
也即：
只要债务人在债务履行期届满没有履行债务，债权人即可以要求保证人承担保证责任，当然也可以要求债务人履行债务。
【无先后顺序】
（3）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。
【例】下列选项中，关于保证的概念和方式的表述，正确的是（）。
A、保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证
B、一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行前，不得拒绝对债权人承担担保责任
C、连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任
D、保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人
E、当事人对担保方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任
【参考答案】ACDE
【例】甲向银行贷款50万元，乙公司在贷款合同的担保人栏目中加盖了公司的印章，甲逾期没有还款。
下列对于该债务清偿的表述正确的是（）。
A、银行有权要求乙公司对50万元债务承担责任
B、乙公司在担保合同中没有约定是连带保证，可拒绝银行的要求
C、在贷款合同的担保人栏目中只有乙公司的印章，不能视为担保
D、银行必须先向甲追偿，经强制执行仍不能获得清偿时，才能要求乙公司承担责任
【参考答案】A
3、保证人的资格
（1）具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。
（2）以下组织不能作为保证人：
①企业法人的分支机构、职能部门。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
②国家机关。
经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
【例】依据《中华人民共和国担保法》的规定，（）不能作为保证合同的担保人。
A、幼儿园
B、学校
C、医院
D、银行
E、企业
【参考答案】ABC
4、保证合同的内容
（1）被保证的主债权种类、数额;
（2）债务人履行债务的期限;
（3）保证的方式;
（4）保证担保的范围;
（5）保证的期间;
（6）双方认为需要约定的其他事项。
5、保证责任
（1）保证范围
第一，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。
保证合同另有约定的，按照约定。
第二，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
（2）保证期间：
一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
（注意：
连带责任保证的保证期间规定相同）
（3）保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。
保证合同另有约定的按照约定。
【例】关于保证责任的表述中，不正确的是（）。
A、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用
B、保证期间，保证人对未经其同意转让的债务，仍需承担保证责任
C、保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，保证人继续在原有范围内承担保证责任
D、当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任
E、一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月
【参考答案】BC
（二）抵押
1、抵押的概念
（1）抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。
（2）其中债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
【例】抵押物是（）提供的财产。
A、可以是第三人
B、可以是债务人
C、只能是第三人
D、只能是债务人
【参考答案】AB
2、抵押物
3、抵押权的设立
（1）抵押物为不动产（合同+登记）：
第一，抵押合同自签订时生效，但此时抵押权未设立，债权人还未取得抵押权;
第二，只有办理抵押权登记后，抵押权自登记时设立，债权人才能成为抵押权人。
（2）抵押物为动产（合同）：
第一，抵押合同自签订时生效，同时抵押权设立，债权人取得抵押权，成为抵押权人;
第二，但未办理抵押权登记，该抵押权不得对抗善意第三人。
【例】在下列（）等客体上设立的抵押权自登记之日起生效。
A、建设用地使用权
B、城市房地产
C、车辆
D、机器
E、土地所有权
【参考答案】AB
【例】当事人以（）进行抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。
A、推土机
B、商务写字楼
C、大学教学楼
D、原材料
E、正在建造的幼儿园
【参考答案】AD
4、抵押的效力
（1）抵押担保的范围：
主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
当事人也可以约定抵押担保的范围。
（2）抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。
抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
（3）抵押物转让
第一，应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效。
（教材：
“应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”有误）
第二，转让抵押物的价款不得明显低于其价值。
转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人（不是抵押人）清偿。
（4）抵押权与其担保的债权同时存在，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
【例】关于抵押的效力，下列选项正确的是（）。
A、抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用
B、抵押物的转让应当征得抵押权人的同意，否则该转让行为无效
C、抵押人转让抵押物应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则该转让行为无效
D、抵押人转让抵押物的价款，超过债权的部分归债务人所有，不足部分由抵押人清偿
E、抵押权可以与其担保的债权分离而单独转让
【参考答案】AB
5、最高额抵押权
（1）为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
（最高额抵押所担保的债权是不特定的）
（2）最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
6、抵押权的实现
（1）实现方式
第一，抵押权人以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
第二，抵押财产的折价、拍卖、变卖，抵押权人可以与抵押人协议完成。
协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
第三，协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
第四，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款，超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人（不是抵押人）清偿。
（2）受偿顺序
同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
①抵押权已登记的先于未登记的受偿;
②抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;
③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
【例】根据我国担保法律制度关于抵押权实现的说法，下列表述错误的是（）。
A、债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可与抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿
B、同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权已登记的先于未登记的受偿
C、抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归抵
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