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反倾销法和竞争法的关系
反倾销法和竞争法的关系
反倾销法和竞争法的关系
作者:
王秀玲
摘要竞争法和作为对外贸易法组成部分的反倾销法既有内在的联系，又存在着尖锐的冲突。
如何对两者关系进行科学的定位问题也就倍受关注。
本文通过深入分析竞争法和反倾销法的关联性及其内在冲突，就二者关系的正确定位提出了自己的见解。
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反倾销法与竞争法的关系
王秀玲
（华北电力大学法学研究所，河北保定071003）
摘要：
竞争法和作为对外贸易法组成部分的反倾销法既有内在的联系，又存在着尖锐的冲突。
如何对两者关系进行科学的定位问题也就倍受关注。
本文通过深入分析竞争法和反倾销法的关联性及其内在冲突，就二者关系的正确定位提出了自己的见解。
关键词：
反倾销法竞争法关系定位
TheRelationshipBetweenAnti-dumpingLawandAnti-trustLaw
Wangxiuling
（LawResearchCenter,NorthChinaElectricPowerUniversityHebeiBaoding071003）
Abstract:
Anti-dumpinglaw,aspartofForeign–relatedlawiscloselyrelatedtoAnti-trustlaw.Andtheyarealsoconflictedwitheachothersharply.Howtodealwitheachotherproperlyhasattractedalotofattention.Thispaperhasputforwardsomeinsightsonhowtohandlethetwolawsscientificallybyanalyzingthecollaborationandcontradictionbetweenthem.
Keywords:
Anti-dumpingLawAnti-trustLawRelationship
2000年3月，WTO争端解决专家组裁定美国的第一部反倾销1916年反倾销法规》与世贸组织反倾销规则不符，其间，美国以该法是反托拉斯法为主要抗辩理由，主张该法不受世贸组织反倾销制度的调整。
反倾销法与反托拉斯法之争便成了本案焦点之一。
同时反倾销法和竞争法的关系问题也随之凸显出来。
，两部法律在维护经济秩序，推动自由贸易发展方面都发挥着各自作用，同时也出现了不同程度的冲撞。
那么深入研究反倾销法与竞争法的联系和冲突，并对二者进行科学定位就显得格外重要。
一反倾销法与竞争法的联系
各国的反倾销法以《WTO反倾销协议》为蓝本。
而《WTO反倾销协议》作为世贸组织的一揽子贸易规则性质，决定了各国反倾销法贸易规则的本质。
在一国领域内，反倾销法作为一国参与国际贸易的合理保障措施，其出发点在于：
倾销被视为不公平贸易行为。
它以不合理的低价冲击国内无能力与之在价格上竞争的机关企业，最终可能损害国内相关产业的生存发展。
因而，反倾销法是一国实行适度的自我保护的贸易保护工具。
竞争法构建于这样一个前提：
即市场机制在一定程度上会导致竞争机制的破坏，产生诸如垄断、限制竞争和不正当竞争等行为。
为了确保市场的微观运作能通过竞争机制的作用来正常实现，竞争法就以对付破坏竞争的行为和不合理的市场结构为己任，其目标就在于维护公正、自由的市场竞争秩序，并最终促进经济健康有序地发展。
于是，不少学者认为，二者的根本区别就在于竞争法保护竞争，反倾销法保护竞争者。
但这一根本区别并不意味着二者截然分离。
首先，虽然反倾销也被归入到了贸易保护措施之列，但仔细分析不难发现，反倾销和其他的贸易管制措施无论是适用的条件还是存在基础，都有明显的差别。
作为各国经常使用的纯粹的贸易保护措施，例如，关税措施、配额许可证措施、海关管制措施、进出口检验措施等。
适用于所有的企业和产品。
而反倾销适用的对象是特定的，其适用标准和方式都具有不同于一般贸易保护措施的特性。
而反倾销措施体现出的这些特点，正是竞争法的实质表现。
其次，跨国低价倾销被视为有悖平等诚信等贸易竞争道德的不公平竞争行为，跨国倾销这种在不同国家间不合理地推行价格歧视的贸易做法，使出口国和进口国间相同产品的厂商的公平竞争地位被打破了。
所以，反倾销立法的初衷确是试图防止低价抛售的外国产品利用价格优势冲击国内相关产业，其直接目的还在于维护本国厂商与外国厂商之间的公平竞争秩序。
反倾销法在其形成初期，不仅仅是贸易保护主义的工具，还是以一种“反不正当竞争法的延伸”的面貌出现的。
与规制国内不正当竞争行为的竞争法相呼应，反倾销法将利器延伸向来自域外的不公平贸易行为，这种维持国内与国外整体竞争的公平也恰恰是反倾销法得以维系的“合理内核”。
所以说反倾销法与竞争法存在一些天然的联系。
对此,JjohnJJackson曾经指出,国际贸易政策无法完全与竞争政策相分离,实际上许多例子显示,贸易政策问题会触及竞争政策或与竞争政策重叠。
其重叠部分就包括反倾销法①
在国际贸易中受到指责的倾销一般包括两种情况：
一是出口国以低于其国内市场的价格向国外销售商品；二是出口国以低于其生产成本的价格向国外销售商品。
WTO《反倾销协议》禁止低于其国内市场的价格或低于成本价格在国外市场上销售的主要原因是被怀疑具有掠夺或垄断的性质。
当厂商意在进行掠夺性倾销时，对低于其国内市场的价格或低于成本的销售认定为倾销是合理的。
然而，在实际中，当出口厂商面临的是垄断性市场结构、国内市场与国外市场又是相互独立和分割的（由于关税、非关税壁垒和运输成本等障碍，使得在不同国家间不存在套利的可能），并且对其某一产品的需求弹性系数在国内市场与国外市场上不同（国外市场的需求弹性系数较大）时，在此种情况下，该厂商针对不同的市场制定不同的价格，虽然产品的国外价格低于国内的价格，但是这一定价行为只是厂商追求利润最大化的正常商业策略，并不具有掠夺性质。
另外，在短期内以低于成本价格出口的现象并不少见，但与掠夺性质并没有必然的联系。
即使厂商没有垄断意图，为了追求利润最大化，在以下几种情况下也可能会低于成本销售：
一是对于生产成本具有“学习曲线”的产品，在初始阶段把价格定在低于初期平均成本但高于整个生命周期的平均成本之间是明智的选择；二是在遇到市场萧条或对市场需求估计错误的情况下，把价格定得低于平均成本但高于平均可变成本，保持开工可以减少固定成本损失，就比停止销售可取；三是厂商生产多种产品或在零售业中，把其中的亏损相当于间接广告费用。
可见，以暂时的或部分的亏损销售保证长期的或其他产品的获利，应属于完全正当的商业行为。
经济学上的分析表明，至少在上述几种情况下，倾销作为竞争手段，只是厂商追求利润最大化的正常商业策略，并不必然损害竞争，[1]只有掠夺性倾销用低价撵走竞争者以支配市场的行为才有限制竞争之虞。
②
二反倾销法与竞争法的冲突
虽然反倾销法和竞争法之间有一些联系，但二者毕竟分属于不同的法律部门，所以反倾销法的价值取向，规制措施，具体程序的运用上和竞争法也存在冲突。
（—）反倾销法与竞争法价值取向的冲突
竞争法是以最终提高消费者的福利，保护消费者的利益为取向;而反倾销法则以保护国内生产者或工人就业为取向,对消费者的保护较为间接,有时为了国内生产者的利益,消费者甚至需要付出巨大或惨痛的代价。
这种价值取向的冲突是由于:
首先,倾销产品具有竞争性,正是因为其具有竞争性,进口产品才被调查当局视为是倾销产品,消费者本来可以获得该产品降价所带来的好处但是由于对该产品征收反倾销税而被迫支付相对较高的价格,享受不到竞争所带来的利益。
其次,征收反倾销税能够刺激国内生产商继续进行低效率的生产,迫使消费者承受进一步的损失,并且在支付一个固定价格的前提下,只能获得竞争力较差的产品。
在对反倾销中的自愿出口限制进行分析中,OECD发现美国小汽车行业每得到1美元,消费者就要为此多付出3.5-4.5美元。
[2]其次,在反倾销法中,也很少提及消费者的权利。
消费者无权过问反倾销调查,无权取得有关资料,但是其受反倾销措施的影响却是直接的,有时甚至是长期的。
欧洲消费者组织曾经提出要求取得反倾销调查中的材料,但欧洲法院却认为反倾销程序并不直接针对消费者及其组织,因此不予准许。
[3]即使在GATT1994的反倾销法中,也只是规定“当局应向受调查产品的产业用户提供机会,如果该产品通常是由零售渠道出售的,还要向有代表性的消费者组织提供机会,让他们提供关于倾销、损害以及因果关系的有关调查的任何资料”。
③但是,消费者却无权获取资料,无权要求中期评审和日落复审。
让我们看另一个实际的案例。
1990年根据大西洋鲑鱼贸易联盟的书面指控,美国对来自挪威进口的新鲜鲑鱼征收了23.8%的反倾销税。
征税后国内生产每年约增加70-100万美元,生产者利润随之增加70-80万美元,国家关税收入每年增加870-1090万美元。
但由于市场上鲑鱼价格的提高,消费者每年的净损失达1810-1850万美元。
这样,实际美国社会净福利每年下降690-720万美元。
针对生产者增加的每一个美元的利润,消费者将损失23.10-27.00美元,整个社会净福利净损失8.70-10.90美元。
[4]
上述事实可以说明,反倾销尽管在一定意义上有助于增加国内就业机会和保护国内的相关产业,但对消费者的利益以及社会净福利则造成严重的损害。
它是以牺牲国外竞争者和国内消费者的利益为代价,换取对国内特定商品生产者的保护。
（二）反倾销措施与竞争法的冲突
当反倾销调查案件属于无法征收关税的类型时,出口商往往会统一价格承诺。
所谓价格承诺是指进口国调查当局于出口商和出口国政府就提高倾销产品价格和停止以倾销价格向进口国出口以便消除损害影响而达成的一种协议。
[5]
采用价格承诺方式结案，出口产品可不必被征收确定性反倾销税，进口产品价格的提高又可消除倾销行为，避免对进口国的工业造成进一步损害；反倾销调查机构可不必继续进行繁重的调查和诉讼程序，从而节省人力、物力。
这可以说是一个“双赢”的方法。
因此，近年来有越来越多的国际反倾销案件以价格承诺的方式结案。
但出口商如果在其国内市场上不具有垄断地位，他就会想办法加入出口卡特尔。
出口卡特尔的出现可大大降低将价格协议扩展到其他市场的交易成本。
如果是贸易地位倾销而不是低于成本销售的倾销，那么价格承诺就会阻却成本比较优势在世界范围内的交换。
柯达公司依据美国综合贸易法301条款诉富士公司一案中。
柯达公司同时运用反托拉斯法与反倾销法作为诉讼的武器,并同时赢得了这两个案件。
在反托拉斯案件中,针对柯达公司所提出的指控,经济学家在作专家证言时指出,由于富士公司的削价行为,消费者因该激烈的竞争得以受惠。
但是,在反倾销案件中,同样的专家证言却反对上述相同行为的合法性，富士公司达成一项暂停协议,其条件是富士公司提高其输美的产品价格,以换得对其产品不限期暂停征收反倾销税。
可见，反倾销法不仅惩处了竞争法所鼓励的正常经济行为,同时也使得被诉者采取可能违反竞争法的出口设限行为。
在被诉者采用出口设限行为以后,同等质量的进口产品的价格势必扶摇直上,消费者要享有同样品质的产品就必须付出更加高昂的代价,或者是在支付了同样的价格以后只能得到质量相对低劣的产品。
这样做显然有违于竞争法所倡导的公平竞争、优胜劣汰的精神。
（三）反倾销诉讼程序对竞争的减损
征收反倾销税的构成要件之一是国内产业受到实质损害或有实质损害之虞。
主管机关在认定的构成要件之前,一般都会对国内的产业损害进行调查,在反倾销的程序设计及实务运作方面,极有可能出现受调查的厂商就受害程度或受害可能采取共谋或联合行为,以使案件得以成立,从而实现以反倾销手段保护自身产业的目的。
这种可能性使得用来遏制外国出口商不正当或不公平竞争行为的反倾销措施本身的合理性受到挑战与质疑。
竞争法会惩处企业为保护其产业免受外来低价产品竞争而进行的共谋联合行为,但是这种共谋联合行为却会受到反倾销法的肯定,国内厂商可根据反倾销法就外国出口商的倾销行为提出合法救济。
将反倾销制度作为保护主义的工具是相当有效,因为典型的反倾销调查程序,使得被调查的外国竞争企业,无论终局是胜或败,实质上均会遭受实质性损害。
经济学家已注意到,获取直接非生产性利润是诱使国内进口竞争企业采取反倾销措施的一个主要原因,换言之,企业并不专注于从事生产或服务来获取利润,而是致力于运用他人的成本来获取利润。
有很多理由足以说明反倾销法鼓励企业从事获取非生产性利润的行为,例如,对于轻率及恶意采取反倾销措施的行为并无相应的制裁措施。
此外,反倾销案件的调查程序具有高度技术性,诉讼费用也相当高昂,诉讼程序也有可能须缠讼多年方可审结。
即使最终得到无罪的裁定,商业机会的损失已无法弥补,诉讼成本的支出及所受的损失也无门求偿。
在美国诉香港人造毛衣的案件中,[6]
香港商人花费了5年时间应诉,才赢得胜诉的裁定。
在这5年中,香港输美的人造纤维毛衣的出口量,每年递减20%。
所以,即使香港厂商最终获得无罪的裁定,但美国的起诉人已利用反倾销程序成功地消除了来自香港厂商的竞争,因此,只要反倾销调查程序一经发动就足以遏制来自外国竞争企业的竞争。
更有甚者,起诉者并不因起诉失败而停止其可采取的法律行动,起诉者永远可以很轻易地找出新的理由再次提起诉讼。
以哥伦比亚人造假花案例而论,美国的起诉者原拟以所有形式的人造假花为申请调查对象,后经其研究分析胜诉机会有限,故策略性地改变以七种人造假花为限提起诉讼,事实证明,这种策略成功了。
[7]
由于反倾销调查的遏制效果,提起诉讼案件的事实以及提出反倾销调查压力的存在,已足以说服外国竞争企业自我设限,或足以说服进口商改向其他来源办理采购,所以反倾销调查的程序不仅可以作为征收反倾销税的方法,也可以作为非常有利的贸易保护主义工具。
三反倾销法和竞争法关系的定位
竞争法和反倾销法之间既有一定的依存关系，又存在着尖锐的冲突。
如何处理两者关系问题一直倍受关注。
大致有如下几种方案：
第一种主张用统一的国际反垄断法取代反倾销法，从而把严格界定的，反竞争的“倾销”行为纳入国际反垄断法作为他的一个条款；第二种主张在WTO中设立一个专门协调各国反垄断法的法律框架和机制，并通过各国反垄断法执法机关的“积极礼让”进行相互协作；第三种主张有学者认为，对现行的反倾销规则进行改革，使之最大限度的融入竞争规则，至少要消除现行规则中的反竞争的东西，使反倾销法更多的考虑竞争的需要。
单靠改善反倾销法，恐怕很难协调二者的关系。
首先，因为反倾销不但和WTO的目标相左，而且也有违背WTO基本原则之嫌。
最惠国待遇原则要求成员国对进口产品一视同仁。
但反倾销是针对特定国家的产品，对不同国家的产品征收不同的反倾销税。
在国民待遇原则，关税措施方面都存在着同样的问题。
其次，由于反倾销法仅在于调整倾销这一价格歧视行为，其适用领域窄，如果仅仅将国际上的垄断，其他限制竞争行为和不正当竞争行为的管制限制在这一狭小领域。
将无法满足国际经济发展的需要。
也不能很好体现WTO的精神。
反倾销法限制贸易的问题通过引进一些竞争规则得到缓解的主张不可取。
既然通过完善反倾销法的途径难以妥善处理二者关系。
那么用竞争法取代反倾销法的做法是否行得通呢？
许多经济学家认为,反倾销法已经成为一个问题,应该被竞争法所代替。
④在以竞争法取代反倾销法方面比较成功的例子是欧盟。
罗马条约在成员国之间排除了反倾销法的适用。
成员国内部发生的价格歧视，和掠夺式定价行为由欧盟竞争规则规制。
后来，新西兰和澳大利亚，智利和加拿大之间也通过贸易协定的方式以统一的竞争规则取代了各国国内反倾销法的适用。
但是在一国国内，美国和欧盟的经验表明，对政府来说，严格执行反垄断法与积极运用反倾销法之间进行弥合都是非常困难的。
于是欧美两国都不约而同地将反垄断法放在反倾销等贸易政策工具之首。
反倾销作为一种贸易救济措施在一定程度上剥夺了自由贸易给各国整体上带来的福利。
其往往局限于特定的行业，特定的产品以及特定行业的从业人员的利益，而没有建立一种从整体上对本国经济的发展做出全面、正确的评估机制。
因而反垄断法对反倾销的审查是必要的。
近年来,要求在WTO框架下建立竞争法并与反倾销法相衔接的呼声日高。
不少学者认为,从理论上说,统一的竞争法制度在WTO框架下迈向更加自由的贸易体制的过程中,几乎成为必然趋势[8]
一方面，经济全球化推动世界经济飞速发展的同时，也催生了各种限制竞争行为和反竞争行为，价格歧视只是其中之一，其他更加严重的阻碍竞争行为，诸如国际卡特尔将队贸易自由形成更大的阻碍。
一国国内竞争法在规制该类行为时就显得力不从心。
需要像WTO这样的具有广泛影响力和强制力的机构，通过设立竞争规则，直接约束各国政府和政府行为。
保护自由竞争的贸易体制。
WTO也需要在协调各国反垄断法方面发挥更大的作用。
比如关于各国竞争法的域外管辖问题，各国之间存在尖锐冲突，如果得不到恰当协调，将对各国反垄断法的适用造成直接冲击。
但是就目前的状况来看，在WTO框架下建立国际竞争法最终取代各国反倾销法，还存在不少障碍。
首先，国际规则的设立不是强行性的，竞争规则取代反倾销法需要得到各国的认同。
但在此问题上各国分歧很大。
以美国为首的某些已经习惯于运用反倾销手段维护本国利益的国家坚决反对。
不愿意放弃使用便利的反倾销措施。
其次，发展中国家虽然大多是反倾销措施的受害国，但是由于反垄断法的缺位，面对国外实力强大的公司对本国同类产业的冲击，他们也只得拿起反倾销武器进行防卫。
各国经济发展的水平和承受国际竞争的能力是有层次之分的。
公平竞争的游戏规则必须考虑到这一现实，让竞争能力不同、发育程度各异的各国厂商“同台竞技”，以竞争的理由来限制发展中国家用反倾销适度自我保护的权利，这才是一种不公平竞争。
而且在WTO框架下，用反倾销来缓解实力强大的外国厂商巨大的竞争压力，使国内工业有调整结构、重新迎接竞争的缓冲机会与明示的“提高生活水平’保障充分就业”的宗旨并无矛盾。
所以，虽然WTO已经设立了一个工作组,专门研究贸易与竞争法之间的关系,尤其是竞争法与反倾销制度之间的关系。
但是也有不少人对此表示反对,主要是进口国利益的代表。
因此工作组在设立竞争法与反倾销时专门发表声明,表示该工作组的意图并不在于以竞争法取消各国反倾销法。
可见，WTO虽然有了处理贸易与竞争法之间关系，尤其是竞争法和反倾销关系的决心，但在具体的处理方案上并没有一个成熟的思路。
所以在WTO框架下建立国际竞争法只是一种构想。
在竞争法和反倾销法的关系的处理上，我认为可以分阶段的进行。
首先，没有加入区域贸易协定，但竞争法和反倾销法并存的国家，或者即将制定竞争法可没有成为任何自由贸易区成员的国家。
赋予竞争法对反倾销法的审查权，使反倾销法的实施过程充分考虑竞争的需要，从而减少反倾销措施对竞争的扭曲。
其次，在签署了双边或多边贸易协定的国家之间，可以参照欧盟的做法，用统一的竞争法排除国内反倾销法的适用，随着自由贸易区的日益普及，在小范围内以统一的竞争法排除各国反倾销法的适用应该是一种现实有效的选择。
最后，待条件成熟，可实施在WTO框架下建立国际竞争法的构想。
以统一的国际竞争法真正取代反倾销法。
通过相关市场和市场份额的界定，从竞争政策的角度进行价格评估。
⑤使竞争充分发挥其作用。
注释：
①SeeJohnH.Jackson,StatementonCompetitionandTradePolicybeforetheU.S.SenateCommitteeonJudiciary,18June1992,26J.WorldTrade,
No.5,at112（1992）,转引自罗昌发著:
《贸易与竞争之法律互动》,中国政法大学出版社2003年版,第7页。
②（SeePhedonNicolaides,TheCompetitionEffectsofDumping,24J.W.T.5（October1990）,pp.115-131,atpp.116,123;J.Viner,Dumping:
AProbleminInternationalTrade（Chicago:
UniversityofChicagoPress,1923）;EmilKling,DumpingandDumpingabwehr,4WirtschaftsStudium（1975）,pp.513-519,atp.516;andIvoVanBael,EFCDumpingLawandProcedureRevisited,24J.W.T.2（April1990）,pp.5-23,atp.23）。
③关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》第6条第12款。
④竞争法的定义可以是宽泛的,也可以是狭义的。
本文并非专门讨论竞争法,因此不拟对此深入探讨,为方便计,从以下的定义界定本文所指的竞争法:
各国规范企业的联合（或共谋）行为、独占企业市场地位的滥用行为,以及其他不公平竞争行为的法律。
参见罗昌发著:
《贸易与竞争之法律互动》,中国政法大学出版社2003年版,第2页。
本节中往往将竞争法与反垄断法混用,美国的学者往往也是这样,这可能是由于英美法系的反垄断法调整范围比较宽泛的缘故。
但大陆法系的学者就不同了,正如邵建东教授所言:
竞争法作为一个法律部门和法学学科,有广义和狭义之分。
广义的竞争法包括反不正当竞争法和反垄断法,狭义的竞争法则仅指反不正当竞争法。
德国学者一般都在狭义上使用竞争法这一概念的。
参见邵建东著:
《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001年版,第1-2页。
⑤SeeDanielJ.GiffordandMistookMatsushita,”AntitrustorCompetitionLawsViewedinaTradingContext:
HarmonyorDissonance?
”,inJagdishHawaiiandRobertE,Hued（eds）,FairTradeandHumanization:
Prerequisitesforfreetrade?
（Boston:
MIT,1996）,pp,269-331;andHelmutGonerandAndreassoon,”InternationalisierungdoerWettbewerbsoplitik”,inUlrichImmerge,WernhardMichelandDieterRather（ends）,FestschriftfireErnst–JoachimMestmacker（Baden-baden:
Geburtstag,1996）,pp.579-591,atp.586.）。
参考文献：
[1]WTO《反倾销协议》与竞争法冲突分析滕玉华彭克强《商业时代》2005
（1）
[2]BernardM.HoekmanandPetrosC.Mavroidis,AntidumpingandAntitrust,JournalofWorldTrade,No1,1996,p.7.
[3]BernardM.Hoekman
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