建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置.docx

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建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置

建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置

主讲人：

朱树英

一、国家工商局和住建部正在修订的新版建设工程施工合同示范文本

（征求意见稿）通用条款的主要内容

已经在国内建筑市场上使用12年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已严重不适应市场的需要和国家法律、法规的规定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）施行以来，原示范文本的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更突出。

由国家工商局和住建部组建的

示范文本修订课题组已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本去年年底已经专家评审原则通过。

目前正在各界征求进一步的修改意见。

新版施工合同示范文本的主要内容是：

1.一般约定

1.1词语定义

1.2语言文字

1.3法律

1.4合同文件的优先顺序

1.5图纸和承包人文件

1.7权益转让

1.8严禁贿赂

1.9化石、文物

1.10知识产权

2.发包人

2.1发包人的一般义务

2.2现场进入权

2.3许可或批准

60%

2.4发包人付款能力证明，支付进度款最低

2.5发包人人员和其他承包商

3.承包人

3.1承包人的一般义务

3.2项目经理

3.3项目经理部

3.4承包人人员的管理

3.5承包人现场查勘

3.6分包

4.监理人与造价咨询人

4.1监理人的权利

4.3监理人的指示

4.4确定

4.5造价咨询人

5.工程材料与设备

5.1发包人供应材料与设备

5.2承包人采购材料与设备

5.3材料与工程设备的接收与拒收

5.4材料与工程设备的保管与使用

5.5材料与工程设备的所有权

5.6交通运输

6.施工准备

6.1开工日期

6.2施工组织设计

6.3施工准备

6.4测量放线

7.进度与工期

7.1合同进度计划

7.2合同进度计划的修订

7.3发包人导致的工期延误

7.4不可预见事件

7.5承包人导致的工期延误

7.6逾期竣工违约金

7.7暂停施工

7.8提前竣工

8.安全文明施工、职业健康和环境保护

8.1安全文明施工

8.2员工权利与职业健康

8.3环境保护

9.变更

9.1变更的范围

9.2提请变更的主体

9.3变更程序

9.4变更引起的价格调整

9.5变更引起的工期调整

接9.变更

9.6暂列金额

9.7暂估价

9.8计日工

9.9价格波动引起的调整

9.10法律变化引起的调整

9.11承包人的合理化建议

10.计量与支付

10.1工程价款的约定

10.2单价子目的计量

10.3总价子目的计量

10.5工程进度付款

10.6质量保证金

11-13.竣工结算、试验与检验、竣工验收与工程试车

11.竣工结算

11.1竣工付款申请

11.2竣工付款证书及支付的时间

12.试验与检验

12.1试验

12.2隐蔽工程验收

12.3中间验收

13.竣工验收与工程试车

13.1竣工验收条件

13.2竣工验收程序

13.3竣工日期

13.4重新试验

13.5接收与部分工程的接收

13.6工程试车

13.7竣工清场与地表还原

14.缺陷责任与保修责任

14.2缺陷责任

14.3

15.

15.1

15.2

15.3

15.4

16.

16.1

16.2

16.3

16.4

16.5

16.6

17.

17.1

17.2

17.3

17.4

18.

18.1

18.2

18.3

保修责任

工程风险与保险

承包人风险

发包人风险

不可抗力

保险

合同违约

发包人严重违约

发包人违约责任的承担

承包人严重违约

承包人违约责任的承担

第三人造成的违约

继续履行

合同的终止

当事人约定终止

因发包人原因导致的合同终止

因承包人原因导致的合同终止

因不可抗力导致的合同终止

索赔

承包人索赔程序

承包人获得赔付的方式

发包人索赔的程序

19.争议的解决

19.1和解

19.2调解

19.3提请争议评审小组裁定

19.4仲裁或诉讼

19.5连续施工

19.6争议解决条款效力

20.合同的生效

20.1一般规定

20.2附条件生效

20.3附期限生效

20.4合同备案

二、建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置

由于国家立法滞后、建筑管理市场不规范，以及施工企业的合同管理存在的欠缺和疏漏，我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂

的法律问题，集中反映在中铁建设麦加轻轨项目的巨亏和上海施工现场的11彳5大火致58人死73人伤的两大案例。

（一）建筑市场震惊国内外的两起特别重大的案件

1、从上海1115大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教训

2010年11月15日14时15分左右，因工人焊接引起火星，几个零

星的火点出现在728号住宅楼的脚手架上，并迅速吞噬着防护网，浓烟随

即冒起，火势迅速蔓延。

10分钟之后，消防队赶到现场开始救火，经过4个多小时的紧张抢救，当日18时30分，大火基本被扑灭。

直至22点33分，整幢大楼的明火被彻底扑灭，消防队员进行最后的搜救工作，同时对余火进行扑灭。

11月19日，经对遇难者遗骸的DNA检测，上海“11?

15”火灾事故遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人。

除此之外，有73人在本次大火中受伤。

2010年11月26日，上海市人民检察院第二分院对在上海“11彳5”特别重大火灾事故中涉嫌重大责任事故罪的原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放、原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人，依法批准逮捕。

此后，上海市人民检察院第二分院又依法对静安区建交委主任高伟忠、静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等三名“1115”特别重大火灾事故责任人，分别以涉嫌滥用职权罪等立案侦查并刑事拘留。

国务院事故调查组认定的五大问题为：

第一，电焊工无特种作业人员资格证上岗作业，严重违反操作规程，且引发大火后逃离事故现场。

第二，装修工程违法层层多次分包，导致安全责任不落实。

第三，施工作业现场管理混乱，安全措施不落实，存在明显的抢工期、抢进度、突击施工行为。

第四，事故现场违规使用大量尼龙网等易燃材料，导致大火迅速蔓延，人员伤亡和财产损失扩大。

第五，有关部门安全监管不力，对停产后复工的建设项目安全管理不到位。

接1、从上海1115大火反映的建筑市场管理存在的突出问题吸取教

训

为吸取事故教训，上海市人民政府出台了整顿建筑市场的22条新规定。

今年2月10日，《法制日报》对此作了报道。

2、中铁建设集团承包沙特麦加轻轨项目疏于签订索赔管理引起巨亏

30年的海外历练使中铁建设成为全球最大的工程承包商，一条仅18公里的轻轨改变了这一切。

当57岁的中铁十八局集团有限公司董事长刘金林接下沙特麦加轻轨项目时，他不会想到这会创造中国最大海外工程项目亏损纪录，随之而来的是其职业生涯的终结。

这原本是一条让整个伊斯林世界振奋的标志性工程一连接麦加禁寺和阿拉法特山，全长18.25公里，时速

最高达360公里，从麦地那至麦加只需半小时。

它的诞生就是为了避免4

年前麦加朝觐时362人死于踩踏事故的悲剧重演。

从商业角度看，总造价17.7亿美元的这一项目堪称近年中东基础建设风潮的标志。

2009年2月，

中国铁建股份有限公司成为圣城轻轨的总承包商，中铁十八局是具体承建公

司。

2010年9月23日早上6点30分，中铁建一位不愿具名的高管回忆，麦加轻轨最后一节钢轨在加马拉车站落下，整道工人拧紧最后一颗螺栓。

但在这个值得庆祝的时刻，刘金林却是五味杂陈。

离竣工还有3个月时，因工期延误刘在麦加被就地解职，退居为公司的高级顾问。

之后，中国铁建公告称，麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。

中国铁建解释亏损的原因是开工后，因为业主不断提出新的功能需求、指令性变更、增加工程量、地下管网和征地拆迁严重滞后等原因，导致项目工作量和成本投入大幅增加，计划工期出现阶段性延误。

在此情况下，中国铁建全力确保工期进度，增加投入了大量人力、物力和财力，项目成本因此超出预期。

今年1月24日，《法制日报》对此作了公开报道。

今年2月13日，中央宣布铁道部部长刘志军免职。

（二）建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置

1、因违法招投标引起施工合同无效是司法解释的新规定，准确判定因招投标违法的两大原因导致合同无效应引起高度重视

必须公开招标的工程如果未招标即开工，包括开工后补办中标手续；或者违法招投标致中标无效的，都会导致施工合同无效，这是司法解释第一条第（三）款的新规定。

在司法实践中出现多起同类案件和不同的表现形式，以及因此造成的合同无效如何结算工程价款，成为当前建设工程纠纷案件审理的一大难点法律问题。

《建筑经济》2010年第11期刊登题为《因违法招投标导致施工合同无效与黑白合同的区别及应注意的法律问题》的文章可

作为借鉴。

2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点

（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。

加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。

杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。

国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定；

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

（2）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。

表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特

殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其

代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。

我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。

因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。

如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立

国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。

加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策：

首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。

因为按《民法通则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。

其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书