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试论我国外资银行的法律监管正文

1 前言

自1979年日本进出口银行首先在北京设立第一家外国银行代表处、1981年香港南洋商业银行首先在深圳设立第一家外资银行营业性机构以来,我国银行业的对外开放已走过了20多年的历程。

从我国改革开放以来经济发展所取得的巨大成就可以看出,引进外资银行是一项重大战略举措,是中国金融对外开放的核心内容和主要成绩之一。

但是,外资银行的引入是一把双刃剑,它在给东道国的金融深化、经济发展带来积极影响的同时,也会影响金融市场和整体经济的稳定甚至引发金融危机。

从2006年12月11日起,我国全面履行银行业对外开放的承诺,向外资银行开放境内零售人民币业务,并取消开展业务的地域限制以及其他非审慎性限制,全面实行国民待遇。

银行业全面对外开放势必吸引更多的外资银行进入和全面扩展,在推动国内银行体制改革、改善投资环境、促使国内银行业提高效率的同时,也对我国的经济发展产生消极的影响,这对我国外资银行的监管提出了更高的要求。

2 外资银行法律监管的概述

2.1 外资银行法律监管的含义

根据《中华人民共和国外资银行管理条例》(以下简称《管理条例》)第二条的规定,外资银行是指依照中华人民共和国有关法律、法规,经批准在中华人民共和国境内设立的机构。

具体来说,我国的外资银行包括:

1家外国银行单独出资或者1家外国银行与其他外国金融机构共同出资设立的外商独资银行;外国金融机构与中国的公司、企业共同出资设立的中外合资银行;外国银行分行;外国银行代表处。

前三款统称外资银行营业性机构。

对外资银行的监管是多方面的,包括政治措施、经济措施、法律措施等,本文主要是从法律角度对外资银行的监管进行探讨。

外资银行的法律监管是指一定的社会主体依据监管法规,以相应的方式对外资银行进行限制和约束的一系列行为的总称。

(禹芳李娜,2007)因此,外资银行的法律监管应该包括静态的监管法律法规和动态的监管行为两个方面。

静态的监管法律法规不仅包括某一国内的监管法律法规而且还应包括涉及外资银行监管的国际条约、国际惯例等。

动态的监管行为是包括外资银行从进入到退出的整个过程有关监管机构进行的事前、事中、事后监管的一系列行为的总和。

(魏炜,2006)

2.2 外资银行法律监管的目标

2.2.1 保护本国银行业

随着经济贸易全球化和金融市场一体化进程的加快,资本跨国界流动和金融机构跨境经营已成为不可阻挡的世界性潮流,主要发达国家和发展中国家都共同面临银行业对外开放的格局。

然而,外资银行本身具有的经济扩张性,必然与本国银行形成激烈竞争。

除了少数国际离岸金融中心为吸引国际银行而采取单纯的宽松政策外,多数国家对外资银行的态度还是慎重的,一方面允许甚至以某些优惠政策吸引外资银行进入,另一方面,又对进入的外资银行进行管制、抑制,削弱其优势,保护本国银行业。

2.2.2 维护国际金融体系的安全

由于金融国际化使各国成为国际金融系统的一部分,现在,外资银行的危机完全可以发展为国际银行业危机,国际银行业危机可以蔓延为国内银行业危机,一国外资银行危机可以触发多国外资银行危机。

20世纪70年代末80年代初的拉美债务危机、1994年的墨西哥金融危机、1998年的东南亚金融危机以及2001年阿根廷金融危机,这些触目惊心的经济动荡以无可辩驳的事实证明:

安全性依然是各国对外资银行监管的重要目的,各国都不能推卸作为东道国监管的责任。

2.2.3 维护金融体系公平及有效的竞争

竞争是市场经济条件下的一条基本规律,也是保护先进、淘汰落后的一种有效机制。

各国金融监管当局无不追求一个适度的竞争环境,这种适度的竞争环境既可以经常保持银行经营活力,从而使企业公众获取廉价货币和优质服务,同时又不至于引起银行业经营失败破产倒闭,导致经济震动。

因此,金融监管并非是压制和阻碍金融业的发展,而是要在确保安全与稳定的基础上促进金融体系的公平和有效的竞争。

在外资银行监管中则体现为金融监管当局为内资与外资银行提供公平竞争的环境,确保二者平等的法律地位和均等的市场机会。

2.3 外资银行法律监管的主要内容

对外资银行的监管按照从其进入到退出的整个过程来分,可以分为事前监管、事中监管和事后监管三个方面。

2.3.1 外资银行的事前监管

对外资银行的事前监管主要是市场准入和业务范围方面的各种规范和限制。

所谓外资银行市场准入监管是指东道国为了维护本国银行业的安全与稳定,从法律上对外资银行的准入申请进行审批,对外资银行的经营资格、经营能力等情况进行审查或确认,以决定是否允许其进入本国金融市场。

(宗良,2002)对外资银行的市场准入监管可以反映一国对待外资银行的基本态度,可以通过入口关的审查将可能影响本国金融业的稳定和有序竞争的外资银行排除在门外。

对外资银行市场准入的监管包括组织形式、开业条件、地域限制几个方面。

对外资银行业务范围的监管,主要是对其业务范围和业务量进行限制。

这方面的限制措施主要体现在对居民业务和本币业务的限制方面。

例如按照《管理条例》的相关规定,具有法人地位的外商独资银行可以全面经营外汇业务和人民币业务,而外资银行分行只能吸收中国境内公民每笔不少于100万元人民币的定期存款。

2.3.2 外资银行的事中监管

对外资银行的事中监管就是对其营运过程的监督检查。

具体来说,这种监督检查主要有现场检查和非现场检查两种方法。

现场检查是指银行监管当局派出由专家和检查人员组成的小组定期或不定期地对银行进行全面或某一方面的检查评估。

非现场检查是指银行监管当局通过各银行部门定时、连续报送的各种报表、资料和数据,按照一定程序和标准进行整理分析和判断,以此对银行经营状况进行监管检查。

非现场检查是现场检查的基础,为现场检查提供了方向和重点;现场检查则可具体的分析非现场检查中发现的问题并且对被检查银行提出有益的建议。

2.3.3 外资银行的事后监管

对外资银行的事后监管是针对外资银行的退出而采取的措施,市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时,银行监管机构为保护存款人或者投保人的利益并恢复市场秩序,认为有必要关闭该银行机构,或者银行机构因其他原因主动退出市场时,依法对退出全过程的监管。

(徐世辉,2006)这方面的制度主要是存款保险制度和最后贷款人制度。

存款保险制度是指吸收存款的金融机构将其吸收的存款按一定保险费率向存款保险机构投保,在其不能支付存款时,由存款保险机构代为支付法定数额的保险金。

(邹立刚张桂红,2001)

最后贷款人制度是指在危机时刻中央银行应尽的融通责任。

现代银行制度下,当同业救助等市场机制不足以向商业银行提供防范流动性冲击的保障时,为防止单个银行的流动性危机向清偿性危机甚至系统性银行危机转化,中央银行的最后贷款人职能是对付系统性银行危机的有效制度安排。

通过最后贷款人制度的安排,能够达到保护支付系统的完整性、避免系统性危机的发生、防止银行缺乏流动性导致破产等目标的实现。

存款保险和最后贷款人制度的作用虽然是补充性的,是在事前和事中监管都无法奏效的情况下,不得已而为之的选择,但是在整个外资银行监管体系中却是不可缺少的,是一国金融公共安全网的最后一道防线。

3 我国对外资银行法律监管的必要性分析

3.1 外资银行在我国的发展现状

自1979年12月日本进出口银行率先在北京设立代表处后,外资银行在我国发展迅速,特别在中国加入世界贸易组织以后,外资银行抓住中国2006年底向外资完全开放银行业市场、取消对外资银行经营区域、业务和客户限制这一难得的机遇,纷纷涌入中国“抢滩登陆”中国的金融市场。

截至2007年10月末,我国有在华外商独资银行20家,下设分行95家;合资银行有3家,下设5家分行和1家附属机构;另有22个国家和地区的72家外国银行设立了130家分行。

在华外资银行资产总额1539亿美元,占全国金融机构资产总额的2.24%;各项贷款余额888亿美元;各项存款508.7亿美元。

由外资银行在我国的发展现状可以看出,外资银行已经成为我国金融体系中的一支重要力量,并将在我国今后金融业发展以及经济社会的全面发展过程中占据重要的地位。

3.2 强化对外资银行法律监管的必要性

发挥外资银行在我国经济社会发展中的作用,确保国内金融市场的规范、有序,离不开对外资银行的法律监管。

外资银行进入我国,在不断推动国内金融体制改革、改善投资环境、促进银行业市场结构向多元化方向发展的同时,也对我国的经济发展产生消极的影响。

3.2.1 影响我国货币政策的实施

外资银行的进入加深了我国资本国际化的程度,增加了外汇市场资金流动的不确定性和风险性,从而影响我国货币政策的独立和有效实施。

外资银行的国际借贷、外汇交易等活动频繁,容易对我国的货币金融政策造成冲击。

比如,一国为抑制通货膨胀而采取紧缩货币政策,使国内金融市场利率提高,但是由于国内银行和企业可以方便的借助欧洲货币市场,从那里获得低成本的资金来源,这无疑削弱了紧缩货币政策的效力。

3.2.2 影响我国金融市场的稳定

由于外资银行受母行的控制和其全球战略的影响,可能与母行及其他海外分支机构之间经常地进行资金调拨,从而对我国金融市场的供求产生较大影响;而且,外资银行还可以利用此便利条件转移利润,造成我国的资金流失,从而破坏我国国际收支平衡。

此外,由于我国对外资银行的安全性监管存在漏洞,因此外资银行的存在可能引发整个银行业的系统风险。

3.2.3 冲击我国的国内银行业

外资银行在带来资金、技术和管理经验的同时,也能利用其雄厚的资金基础、发达的信息通讯网络、灵活的经营手段和新颖而有效的金融产品不断扩大其市场份额,从而加剧中外资银行的竞争,可能冲击国内银行业的发展。

一是业务争夺。

中、外资银行不仅在传统业务上进行日趋激烈的竞争,而且在中间业务如结算、代理、个人理财业务等方面的竞争也越来越激烈。

《管理条例》规定,在华外资银行转制后注册成为本地银行可以经营人民币零售银行业务、银行卡业务,而这两项业务又是绝大多数外资银行进入中国后的争夺要地。

(吕晓蔚,2007)二是外资银行对中国在职的优质金融管理人才及业务人才的争夺。

外资银行为尽快开拓我国金融市场,必然利用内资银行人才激励机制不健全,而以优厚的工资待遇、先进的管理模式、良好的培训等诱人条件,不断挖走内资银行的优秀管理人才和业务骨干。

正因为外资银行对我国的消极影响,我国必须通过一系列法律法规或根据传统惯例规范外资银行,对外资银行实行全面而有效的监管,兴利除弊,以达到我国对外资银行监管的预期目的。

4 我国对外资银行法律监管的现状

4.1 我国对外资银行监管的法律框架

从外资银行进入我国金融市场开始,为了加强和完善对外资银行的监督管理,我国相应地颁布实施了一些法律法规,并不断地健全和完善,例如1985年国务院颁布的《中华人民共和国经济特区外资银行、中外合资银行管理条例》(失效)、1990年中国人民银行颁布的《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》(失效)、1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(失效)等。

目前,专门适用于外资银行监管的法规有1991年中国人民银行发布的《关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》,综合性管理法规则包括《银行业监督管理法》、《中国人民银行法(2003年修改)》、《商业银行法(2003年修改)》。

(王守东钱建军,2007)2006年11月国务院颁布了《中华人民共和国外资银行管理条例》及中国银行业监督管理委员会随后出台的《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》,对外资银行的设立与登记、业务范围、监督管理、终止与清算、法律责任等方面做出了新的解释,为外资银行的监管提供了可行的法律依据,新颁布的《管理条例》突出了以下几大亮点。

4.1.1 坚持和深化了审慎监管的原则

新公布的《管理条例》在对外资银行的法律监管方面坚持和深化了审慎监管的原则,对外资银行的准入条件、资本充足率、风险管理及内部控制等方面提高了要求,并做出了明确规定。

在外资银行的准入条件方面,《管理条例》第八条规定,外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额从原先的3亿元人民币提高到10亿元人民币,这不但提高了外资银行的准入条件,而且这也与我国《商业银行法》规定的我国银行设立全国性的商业银行时的最低注册资本限额保持一致,体现了我国对外资银行给予全面国民待遇的精神。

在外资银行的风险管理方面,《管理条例》第三十五条规定,“外资银行营业性机构应当按照有关规定,制定本行的业务规则,建立、健全风险管理和内部控制制度,并遵照执行”。

银行不仅是经营货币的企业,同时也是经营风险的企业,风险管理、内部控制制度是银行核心竞争力的反应,因此《管理条例》从始至终贯彻着审慎监管的精神,力求稳妥可靠的防范和控制风险,维护金融稳定。

4.1.2 对外资银行的监管实行“法人导向”原则

《管理条例》以“法人导向”为原则,区别对待外资银行分行和外资法人银行,对其业务范围等制定了相应不同的政策。

外资银行可以根据自身在华的发展战略,决定是否注册为法人银行,自愿选择其商业形态,完全尊重外资银行的意愿。

《管理条例》第二十四条规定,按照合法性、审慎性和持续经营原则,经国务院银行业监督管理机构批准,外国银行可以将其在中华人民共和国境内设立的分行改制为由其单独出资的外商独资银行,也就是说外国银行分行可自主选择是否改制为外商独资银行。

外国银行分行改制为外商独资银行后,具有法人地位的外商独资银行就可以全面经营外汇业务和人民币业务,而没有改制的外国银行分行根据《管理条例》第三十一条的规定,可以继续经营人民币批发业务,但小额的零售业务将受到一定限制,即只允许其吸收人民币100万元以上的中国境内公民的定期存款。

4.1.3 监管标准力争实现内外统一

《管理条例》在对外资银行的监管标准方面,在不危及我国金融整体利益的情况下,坚持了内外统一的原则,外资银行需要达到与中资银行同样的监管要求。

例如,第三十六条规定,“外资银行营业性机构应当遵守国家统一的会计制度和国务院银行业监督管理机构有关信息披露的规定”;第四十二条规定,“外商独资银行、中外合资银行应当遵守国务院银行业监督管理机构有关公司治理的规定”;第四十三条规定,“外商独资银行、中外合资银行应当遵守国务院银行业监督管理机构有关关联交易的规定”等。

4.2 我国对外资银行监管的运行机制

我国对外资银行的监管已经建立了比较完善的运行机制,以《管理条例》为基础,对外资银行的设立与登记、业务范围、监督管理、终止与清算、法律责任等方面都做了详细的规定。

4.2.1 监管主体

我国对外资银行的监管有明确的监管主体,根据《管理条例》第五条,国务院银行业监督管理机构及其派出机构(以下统称银行业监督管理机构)负责对外资银行及其活动实施监督管理。

中国人民银行负责制定和执行货币政策,维护金融稳定和提供金融服务,银行业监督管理机构具体负责银行的监管。

4.2.2 监管手段

我国已初步建立起一套符合国际标准的规范化操作规程,监管手段日趋多元化。

例如在非现场检查中,程序主要有:

1收集资料,要求报送财务会计报告、报表和有关资料;2整理分析,对报表进行分类、整理和分析;3写出报告,包括月报、季报和年度报告;4提出建议,对发现存在较大风险的外交银行提出整改意见和整改期限等。

在现场检查中,有点前的问卷调查、进点会谈、内控操作程序的现场测试、资产与负俩的流动性匹配分析和评估、信贷资产质量以及贷款分类体系评估,现场检查结束后,有离点会谈、监管机构、被查行及外部审计机构三方会谈、督促整改等一系列手段方法。

(姜天怡,2006)

自引进外资银行时起,我国一直比较重视对外资银行的法律监管,先后制定了有关外资银行的监管法律、法规及规章,也形成了外资银行法律监管的运行机制。

可以说,我国已经具备了对外资银行实施有效监管和充分监管的条件和手段。

5 我国对外资银行法律监管的不足和完善

5.1 我国对外资银行监管存在的法律问题

虽然我国已初步建立了对外资银行监管的基本法律框架及运行机制,这对规范外资银行的运作、保护国内金融秩序起到了一定的积极作用,但随着我国金融市场的完全开放,我国对外资银行监管法律的不足逐渐暴露出来。

5.1.1 有关外资银行监管的法律体系不完备

我国外资银行监管的法律体系缺少一部调整和规范外资银行的基本法,关于外资银行的管理是以《管理条例》为基础,以一系列条例、实施细则办法、公告等构成对外资银行的监管,法律效力层次低,缺乏系统性。

即使是新颁布的《管理条例》,也存在着一定的局限性。

例如关于外资银行的投资主体方面,《管理条例》给中资金融机构和外资金融机构设定了有差异的市场准人规则:

《管理条例》规定,除外商独资银行的惟一或控股股东,中外合资银行的外方惟一或主要股东须为商业银行外,对其他股东没有限制条件。

这种状况可能对中资金融机构产生限制性的影响。

一方面,境外金融机构可以在中国设立或参股商业银行及非银行金融机构,有效利用多元化经营和资源配置优势,在我国境内与中资金融机构进行竞争;另一方面,中资金融机构可能被允许在境外参股或设立商业银行或非银行金融机构,却不能在境内进行多元化经营,这在国际化、综合化经营的背景下,对于提升中资金融机构的竞争实力是不利的。

5.1.2 有关外资银行的监管方式落后

虽然我国加入世贸组织五年来,尤其是银监会成立三年来,我们借鉴国际审慎监管的成功经验并结合中国国情,构建了一套相对较完善的外资银行监管制度框架和评级体系,监管技术和手段得到了一定程度的加强,但与发达国家相比,我国的监管方式仍然比较落后。

大多数国家金融监管当局对内资银行的监管方式采取以现场监管为主,非现场监管为辅。

而对外资银行则采取不同的做法,即主要靠非现场监管。

但我国在非现场监管方面由于监管部门之间报表和分析没有形成一个完整的、健全的体系,从而无法有效的发挥非现场监管的作用。

在现场监管中也存在一些问题:

侧重于合规性监管,对银行的风险监管不足,不能从整体上对银行的业务经营状况进行总体监控和系统性评价,稽核人员专业化、现代化水平不高,经常使现场监管流于形式,收获不大。

(王一明,2007)

5.1.3 有关外资银行市场退出机制不健全

银行的随意退出可能会给国内大、小客户的利益带来极大的损害,且外资银行退出不仅包括由于经营不善而破产这种正当的退出,还包括恶意退出即为逃避债务或税收而退出,尤其要注意的是外资银行进行破产诈骗,将其在境内吸收的存款通过宣告破产的方式转移到境外,这样会严重损害国内客户的利益,这种非正常的恶意退出更是值得关注的。

(彭静,2004)而我国在外资银行的市场退出监管环节,无论从法律法规还是市场化操作来看,我国现在几乎是一片空白,既无存款保险制度也无最后贷款人制度。

5.1.4 有关外资银行的监管未能与国际接轨

由于跨国银行的资产、管理、人员和运营都已国际化,且营业场所分散于世界各地,跨国银行的海外分支机构是在别的主权国家领土上进行营业,这是其母国监管当局力所不及的,那么也就无法控制其在全球范围内的经营风险;而东道国可以依属地管辖权依法对跨国银行在其境内的分支机构——外资银行行使监管权,但却无法对跨国银行的整体运营状况进行监管。

因此,各个国家监管当局在各自国家的金融体系框架内各行其是的传统监管方式已经难以适应银行业国际化对监管的要求,从而必须进行合作监管。

(魏炜,2006)而我国《管理条例》没有涉及与外资银行母国监管部门的合作监督,并且没规定国内法律与外国法律之间的冲突解决办法。

5.2 主要发达国家的监管实践及其启示

在经济全球化和金融自由化不断深化的背景下,各国都希望能通过引进外资银行为本国的经济发展和金融振兴服务。

发达国家很早就实施对外资银行监管的政策,在这方面有着丰富的实践经验。

5.2.1 市场准入管理

市场准入是东道国对外资银行进行有效监管的第一个关口。

因此,各国对任何外资银行提出的开业申请都要经过严格的审查批准后,才允许其开始营业。

在美国,银行监管部门在审查外资银行时要求申请人必须符合下面两条强制性标准,即:

(1)任何外资银行及外资银行母行在美国境外直接从事银行业务,要受到其母国监管者的综合并表监管;

(2)该外资银行向美联储提供了联储所要求的充分评估其申请的信息。

(吴燕,1999)

在日本,外资银行则必须满足下列条件:

(1)出具书面保证,保证遵守日本银行法令及有关法律,服从银行监管部门的指导,严禁扰乱金融秩序的行为;

(2)外资银行必须拥有足够资产,以便有效地开展业务,并持有申请设立分行的一定数额的已发行股票;(3)外资银行在日本应有能够经营银行业务的人员,平时要雇用精通日本银行法及有关法令的日本人参与管理,以便保证和当局能用日语直接迅速联系。

(张大荣,2001)

由此可见,各国为了保证获准进入的外资银行是东道国真正需要的、符合东道国引进目的的外资银行,都不遗余力地严格把好市场准入这个关口。

5.2.2 业务经营管理

大多数发达国家的监管当局对外资银行的业务范围限制较少,对外资银行资金运用的管理限制与国内银行也基本相同。

但有些国家出于某种考虑,也会附加一些条件。

例如出于保护美国主权和民族工业的考虑,美国禁止外资银行进行与政治有关的贷款与投资。

德国也曾规定外资银行不能成为股票交易所会员。

5.2.3 运营管理

美国是世界上第一个建立银行监管制度的国家,经过100多年的实践,美国形成了一套行之有效的成熟的银行监管体系。

美国银行监管部门对外资银行监管建立了以现场监管和非现场监管为基础,以外资银行评级体系和存款保险体系为保障的完整的系统性监管。

美国对银行机构的监管主要采用的是新骆驼评级制度,考察六项指标:

资本充足率、资产质量、管理能力、盈利能力、资产的流动性、敏感性。

英国实行集中单一式管理,由一家金融机构集中进行监管。

金融服务管理局独立性较强,它不但有权对外资银行行使发照权和检查监督权,而且在它认为必要时有权撤销对金融机构的经营许可。

政府不干预金融服务管理局实施银行监督业务,它对商业银行实施监管的权力是全面的。

(徐世辉,2006)

5.2.4 市场退出管理

各国对外资银行市场退出的管理都持谨慎态度,一般是根据日常监管中发现的各种问题的严重程度而采取不同的处理措施。

例如日本,当银行经营不善出现破产征兆时,该部门通常采取一些补救措施,主要是援救过程中的再交涉,由民间银行、金融机构进行支援或吸引合并,进行事后处理。

而新加坡金融监管当局一直对金融公司的发展采取市场原则,不干预机构的设立与撤并,外资银行要退出需先清算,偿还个人和公司的债务,依法清盘,不存在中央银行救助和行政关闭的问题。

(魏炜,2006)

5.3 我国对外资银行法律监管的完善

5.3.1 建立健全的外资银行监管法规体系

在现有的社会背景下,对外资银行的监管行为离不开法律、法规的规定。

构建科学、合理的外资银行法律监管体制,首要的前提是要有对外资银行监管的健全的法律、法规体系。

建立健全的外资银行监管法规体系,应制定与《商业银行法》平行的基本法律,对外资银行的监管目标、监管原则、外资银行的市场准入条件、业务经营及风险管理、市场退出条件、违法处理等方面做出详细的规定,以使监管有法可依。

同时对外资银行监管的立法应分层次进行。

第一层次应为有关监管方向和原则的法律框架,即《人民银行法》和《商业银行法》及以这两部法律为依据而制定的外资银行法;第二层次为监管当局制定的外资银行法实施细则;第三层次为有关外资银行业务的具体指导措施,供银行监管人员具体操作使用。

(任小玲,2005)

5.3.2 完善市场运营中对外资银行的监管

我国现行金融体系确立的是以合规性监管方式为本的框架,而合规性监管只能预防部分风险,一家银行即使合规经营也可能破产。

(王一明,2007)因此应将监管从合规性监管转向风险性监管,把现场监管和非现场监管结合起来。

在现场监管方面,可借鉴美国的新骆驼银行评级制度。

通过监管当局对外资银行六大指标的综合评价,就能基本预测该银行的目前经营状况及风险情况,借以确定对其现场检查的频率,做到防患于未然。

同时,该评级制度也有利于外资银行加强自律经营,搞好内部管理,提高资产

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