西方国家的量刑建议制度及其比较.docx

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西方国家的量刑建议制度及其比较

西方国家的量刑建议制度及其比较

关键词:

量刑建议/提出主体/提出根据/约束效力

内容提要:

量刑建议制度产生于西方近代。

英国没有检察官量刑建议制度，量刑建议由缓刑官提出。

美国设科刑前的调查制度，缓刑官在专门的量刑程序中可以提出具体的量刑建议。

在辩诉交易程序中，美国检察官也可以提出具体的量刑建议，并且通常都被法官采纳。

法国检察官作为“社会利益的维护者”在诉讼中处于原告地位，但不享有起诉决定权，在法庭上可以提出对于被告人免予起诉或免除刑罚的具体的量刑建议。

德国检察官非诉讼之当事人，而作为“法律真实的维护者”可以提出有利于被告或不利于被告的具体的量刑建议。

俄罗斯检察官可以提出概括的量刑建议，但不得提出法院应当判处何种刑罚的建议，并且“所提措辞建议对法庭没有约束力”。

不同法系国家量刑建议制度的共性是检察官量刑建议制度。

共性与差异并存是对该制度比较后得出的结论。

“量刑建议”源自西方，在我国属于“新概念”。

当这个“新概念”被发现之后，一些地方检察机关甚至象当年哥伦布发现“新大陆”一样地惊喜，并着手积极的尝试探讨。

①对此，我国刑诉法学界也反响热烈，对根植于西方的这项制度展开了广泛的讨论，②抛洒出大量的介绍文章和论述文章。

而畅游其中，笔者深感对于西方国家的量刑建议制度有进行再考察之必要。

为增强对该制度的认识，本文仍以介绍为主，兼以比较。

量刑建议有助于被告方作出量刑辩护，有助于法官准确量刑。

在此意义上，量刑建议制度具有保护被告人人权的功能。

西方国家早期的刑事诉讼不重视保护被告人人权的价值，被告人属于诉讼之客体，无权利可言，因此，早期的西方国家刑事诉讼没有量刑建议制度。

近代西方的启蒙主义思想家提出“天赋人权”思想之后，西方国家的刑事诉讼逐步注重人权保护问题，量刑建议制度才在两大法系国家相继建立起来。

一、英美法系国家的量刑建议制度

在英美法系国家，早期的判例法和成文法没有量刑建议制度的明确规定，其量刑建议制度是随着科刑前的调查制度（presentenceinvestigation）和辩诉交易制度（pleabargaining）的产生而逐步产生的。

在美国，1945年起草的《联邦刑事诉讼规则》第32条正式规定了科刑前的调查制度，该条同时规定了量刑建议制度。

美国法史学家劳伦斯·M·费里德曼认为，“本义上的辩诉交易至少于100多年前就在美国出现了”。

③20世纪60年代以前，辩诉交易作为刑事司法制度中的“小秘密”（littlesecret）不为美国民众所知晓。

60年代后期，美国学术界开始关注辩诉交易问题，并展开了热烈的讨论。

20世纪70年代，辩诉交易得到美国联邦最高法院的认同，④同时在判例法上取得合法地位，辩诉交易中的量刑建议随之取得合法地位。

可以肯定地说，“量刑建议”（sentencingrecommendation）是英美法系国家的刑事诉讼法学理论上经常提及和讨论的概念，而作为一项制度，其起源在英美法系国家却较为晚近。

英美法系国家以英国和美国为代表。

在量刑建议制度上，这两个有代表性的国家又有着迥然的差别。

这种差别集中体现在检察官是否可以提出量刑建议问题。

（一）英国

英国是普通法的发祥地，也是当事人主义或对抗制刑事诉讼的源头国家。

在19世纪以前，英国奉行“任何人都可以起诉”的自由主义，⑤刑事指控主要是由犯罪被害人承担，治安法官可以为被害人调查犯罪签发搜查证或提供其它帮助。

19世纪以后，警察机关逐渐担负起侦查犯罪和起诉罪犯的双重职责。

⑥当时的英国没有像大陆法系国家那样的检察制度，尽管于1879年建立了“公诉长官制度”（directorofpublicprosecution），但公诉长官只就刑事案件的起诉制定规范意见，提供法律指导，而不亲自施行公诉。

⑦刑事案件的起诉在保留被害人私诉方式同时，通常由警察作出决定，再由警察聘请事务律师（solicitor）、由事务律师委托一名出庭律师（barrister）作为控方律师代理进行。

警察与律师的关系是委托人与被委托人的关系，对于警察委托的起诉事项，即便事务律师和出庭律师有不同意见，也必须依约执行。

控方律师可以提出某项罪名的指控，也可以在量刑程序中提出被告人的前科等量刑资料，而不得就具体的量刑问题发表意见。

量刑被看成是法官的专有职权。

量刑上的这种传统一直延续至今。

根据《1985年犯罪起诉法》，英国自1985年建立起王室检察院，在英格兰和威尔士实行由王室检察院提起公诉的制度。

原来的“公诉长官”成为王室检察院的总检察长（DPP）。

王室检察官取代了原来的出庭律师，在法庭上亲自施行公诉，并参与量刑程序。

在量刑程序中，王室检察官可以陈述被告人的前科，可以陈述关于影响被告人人格的各项事实材料，可以提醒法官注意被害人遭受的损害后果或损失，还可以提示法官关于量刑的法律规定和高等法院的判例指导，但不能提出具体的量刑建议，即不能争辩对于被告人应当或者不应当采用某一特定的刑罚。

⑧不仅如此，“检察官在这一阶段的态度与在审判中有所不同，应该保持中立的态度，检察官不应只是设法引导适用量刑。

”⑨对此，英国学者自己也觉得十分困惑：

为什么“在普通法中，法官判决是以对抗制为基础，但到量刑时，该制度却奇怪地被抛弃”？

⑩

英国有科刑前的调查制度。

科刑前的调查通常由缓刑官进行，缓刑官完成科刑前的调查之后，得提交一份调查报告。

该调查报告可以对被告人的危险性程度进行评定，同时向法院建议对已经定罪的罪犯可以作出的刑罚选择。

这是缓刑官的主要职责。

（11）“在许多情况下，如果量刑法官有意通过社区命令的方式处理罪犯，那么量刑前的报告将会包含一个最适合该罪犯的社区命令的建议。

”（12）可见，在科刑前的调查制度中，英国的缓刑官可以提出量刑建议，尽管这种作法在过去曾经遭到非议。

英国受美国的影响，于20世纪60年代开始辩诉交易的做法，并在审理特尼尔（Turner）案件中建立起“特尼尔规则”首次对辩诉交易进行规范。

（13）一般而言，辩诉交易是在控诉方与被告人的辩护律师之间进行的，控诉方以提出较轻的犯罪指控为代价，换取被告人的有罪答辩。

有罪答辩被认为是一种最高效力的证明方式，根据有罪答辩定罪与经过开庭审判定罪两者具有同等的效力。

（14）一旦有罪答辩被法庭接受，控诉方就从繁重的证明责任中解脱出来，案件直接进入量刑程序。

依据“特尼尔规则”，在辩诉交易之后的量刑程序中，控辩双方可以与法官就被告人的量刑问题进行沟通和讨论，辩护律师可以发表关于被告人量刑的意见，但是，控诉方不能这样，尤其不能提出具体的量刑建议。

通常情况下，法官会尊重控诉方的轻罪指控，作出相对于在无罪答辩的场合轻得多的量刑。

正如一位英国律师所说：

“在我们现在的制度下，起诉人无权，而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见。

起诉人被排除在判刑过程之外，原因是那是法院和犯人之间的事情，大陆法系国家那种起诉人建议判决或要求特定判决的原则，对我们普通法系来说遭到了完全的反对。

”（15）因此，与美国不同，英国检察官不可以提出量刑建议，即便是在辩诉交易的场合也不能存在例外。

（二）美国

美国是英美法系的代表性国家，其法律制度大多来源于英国的普通法，同时对于普通法也进行了较大范围的改造，（16）创造出许多为普通法传统所没有的制度和原则。

美国还是一个联邦制国家，联邦有一套法律体系，各个州又有自己的法律体系。

联邦最高法院的判例常常将联邦的法律与各州的法律联系起来，并成为使各州的法律与联邦法律的精神保持一致的催化剂，对各州修改法律产生直接的影响。

美国法律将犯罪分为轻罪（misdemeanor）和重罪（felony）两种。

对于轻罪，美国基本上实行“粗糙的司法”（roughjustice），绝大多数州允许被害人或者警察以“刑事诉状”（criminalcomplaint）的形式起诉，被告人通常在非羁押的状态下等待初级法院（aninferiorcourt）的审判或量刑，被告人有选择法官审判（abenchtrial）或者陪审团审判（ajurytrial）的权利。

而对于重罪，美国则采取了轻罪所没有的严格程序保障措施。

（17）重罪由检察官以大陪审团签发的起诉书（anindictment）或者经预审程序提出的起诉书（aninformation）起诉，重罪被告人通常在羁押状态下被带到高级法院（asuperiorcourt）法官面前，经由起诉认否程序（arraignment）作出有罪与否的答辩之后，等待陪审团的审判或法官的量刑。

对于轻罪或重罪的指控，被告人可以在初始程序（theinitialhearing适用于轻罪）或起诉认否程序（通常适用于重罪）中作出沉默（standingmute）、有罪答辩（pleadingguilty）、无罪答辩（pleadingnotguilty）或者“无可争辩的答辩”（pleadingnolocontendere）的反映。

其中，被告人的沉默视为无罪答辩，“无可争辩的答辩”视为有罪答辩。

无罪答辩引发审判程序，有罪答辩直接导致量刑程序。

答辩程序是轻罪案件和重罪案件的必经程序，也是连接起诉与审判或量刑的中间程序。

美国的量刑建议制度发生于有罪答辩之后的程序和经审判确定有罪之后的量刑程序。

与英国的情形完全不同，美国有权提出量刑建议的主体相对较多。

检察官是提出量刑建议的常见主体。

美国检察官在诉追程序中（inthechargingprocess）有着广泛的几乎不受任何限制的自由裁量权。

（18）对于警察移送起诉的案件，检察官不仅可以无需说明理由地予以驳回，或者选择是按照此罪还是按照彼罪提出指控，而且在决定起诉的案件中可以与被告人进行辩诉交易。

辩诉交易以国家在刑事指控或者量刑上的某些让步作为被告人作出有罪答辩的交换条件，需借助检察官、被告人和法官的积极参与。

（19）它可以消除检察官在定罪审判程序中的指控风险和证明负担（burdenofproof），可以使有罪被告人获得相对较轻刑罚的收益，还可以使案件得到快速的处理，节约诉讼成本。

因而，检察官、被告人和法官通常都乐于参与辩诉交易。

为了获取被告人的有罪答辩，检察官可以拿出的交换条件有：

作出降格指控、降低诉因数量的指控，或变更特定的指控，提出较轻量刑的建议（lightersentencerecommendation），或作出替代量刑的承诺（promiseofsentencingalternatives）。

由于被告人作有罪答辩并参与交易的愿望是得到从轻量刑，检察官的量刑建议若得不到法官的采纳，辩诉交易就无从展开，所以法官在量刑时通常会采纳检察官的量刑建议——尽管绝大多数司法管辖区的法官并没有这种义务。

（20）可见，辩诉交易程序是美国检察官行使量刑建议权的常用程序。

不仅如此，在经审判确定有罪之后的量刑程序中，美国检察官不象英国检察官那样须保持中立立场，依然处于控诉方的地位，除积极提供量刑材料、发表量刑意见之外，根据《联邦刑事诉讼规则》第32条（a）款的规定，还可以提出某种量刑的动议（amotion），包括量刑建议。

缓刑官是提出量刑建议的当然主体。

在美国，科刑前的调查制度被赋予维护具体正义之宗旨。

对此，理论界有持怀疑态度的观点，甚至认为“该制度基本上属于维护个别正义的神话。

”（21）实务中，该制度的运作也并不尽人意。

但是，肯定该制度的观点坚持认为，科刑前的调查制度对于法官准确量刑还是能够发挥出重要的作用。

（22）该观点进一步指出，科刑前的调查制度以实证学派（positiveschool）的哲学为基础，具有自身的科学性。

实证主义（positivism）重视犯罪行为人，而不是犯罪行为。

它反对自由意志论（freewill），同时在极大程度上否认法律上的有罪（legalguit）。

换言之，如果科学研究可以确定，犯罪的原因是心理学上、社会学上甚至生物学上的，那么就不存在所谓的犯罪意图（nomensrea），也就不存在犯罪问题。

实证主义者主张，量刑的目的不是报应或者威慑