第十七章第十八章刑罚裁量执行制度.docx

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第十七章第十八章刑罚裁量执行制度

第十七章刑罚裁量制度

一、累犯

（一）概念

指因犯罪受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期间内又犯一定之罪的犯罪人。

（二）种类

1、一般累犯

（1）概念：

刑法65条：

“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

”

根据刑法65条规定，因故意犯罪判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的前后两罪均达成年的犯罪分子。

累犯与再犯：

累犯都是再犯；再犯仅有部分是累犯。

累犯与前科：

累犯侧重于再次犯罪；前科侧重于前次犯罪。

（2）成立条件：

①主观条件。

前后两罪都是故意犯罪。

②刑度条件。

前后两罪都必须是判处有期徒刑以上。

前罪已经判处，后罪可能判处。

③时间条件。

后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后5年内。

刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。

假释考验期满视为刑罚执行完毕；缓刑为附条件的不执行原判刑罚的制度，缓刑考验期满又犯罪的，不构成累犯。

④年龄条件。

前后两罪均为成年人犯罪。

（排除：

两罪均为未成年人犯罪和前罪为未成年人犯罪后罪为成年人犯罪）

2、特殊累犯

（1）概念

刑法66条：

“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

”

根据刑法66条规定，因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪而被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，再犯上述任一类罪的的犯罪分子。

属于同种累犯。

（同种类罪；区别与异种累犯；同种累犯是刑法打击重点）

（2）成立条件

①罪质条件。

前后两罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。

②刑度条件。

前后两罪都应当判处刑罚。

包括主刑和附加刑。

③时间条件。

后罪发生在前罪执行完毕或者赦免后的任何时候。

（三）累犯的处罚

1、应当从重处罚，法定的从重处罚情节。

（“应当”和“可以”除了本身功能外，还有一定的指引性作用，“可以”中选择从轻、从重或减轻的，其幅度要比应当小一些）

2、不能适用缓刑。

3、不能适用假释。

二、自首和立功

（一）自首

刑法67条规定：

“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

”

1、概念

根据刑法67条规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行的行

为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

自首可以分为一般自首和特别自首。

1998年4月6日最高人民法院发布，5月9日起实施的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。

2、成立条件

（1）一般自首。

犯罪分子犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行的行为。

①自动投案（前提条件）。

指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施之前主动向司法机关投案，并自愿地置于司法机关的控制之下的行为。

A意志条件：

自愿，基于自己意志。

特殊规定：

“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

”；

B方式条件：

投案，也即主动归案，直接将自己置于司法机关控制之下，使司法机关不仅有法律上的事实和理由，而且事实上能对其进行控制（同时具备法律上和事实上的可能性）。

特殊规定：

“犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案，视为自动投案”；“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”。

C时间条件：

被动归案之前。

犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施（拘传、拘留、监视居住、取保候审、逮捕五种）（讯问、强制措施是被动归案的标志）。

特殊规定：

a“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。

”；b“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

”；c“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”（注意：

第一，司法实践中，如果发现有嫌疑而进行盘问，如果身上有罪证，其主动交代属于坦白，不属于自动投案；如果身上没有罪证，其主动交代应当认定为自首；第二，“仅因形迹可疑被盘问”与讯问不同，前者司法机关对罪行事实并未掌握，一般认为仍有主动归案的余地，后者司法机关对罪行事实有所掌握，讯问意味着有针对性对犯罪嫌疑人采取了措施，犯罪嫌疑人已属被动归案；第三，自首与坦白的共同点在于都是如实供述，区别在于自首的前提为主动归案，坦白的前提为被动归案。

）

D对象条件：

较为宽泛。

公安机关、人民检察院、人民法院。

特殊规定：

“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案”。

②如实供述（实体条件）。

如实交待自己的主要犯罪事实。

注意三种情况：

A犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首。

B共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

C犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

（2）特别自首（余罪自首）。

根据刑法67条第二款规定，指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

①适用对象：

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

无自动投案的可能。

②如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行。

A异种罪行：

构成自首。

B同种罪行：

根据司法解释，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

（一般不看作自首，存在量刑障碍；但如果正在服刑的罪犯，在服刑中又主动交代同种罪行的，视为自首，因为要数罪并罚）

3、自首与坦白的区别。

坦白指犯罪分子被动归案之后，自己如实交代被指控的犯罪事实的

行为。

一般坦白可以从轻处罚，因坦白避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

二者主要区别：

是否主动归案（特别自首有所不同）。

（自首是法定的从宽处罚情节；坦白在刑法修正案八之后也成为法定从宽处罚情节。

）

4、法律后果

（1）对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。

（2）其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

（二）立功

刑法68条规定：

“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以从轻或者免除处罚。

1、法条依据：

刑法68条，刑法上的立功分为两种，一是附属于减刑制度的立功，二是附属于量刑制度的立功，此处指有关量刑制度的立功。

2、种类

（1）一般立功。

根据司法解释有五种表现：

犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行

为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现的。

（共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚）

（2）重大立功。

一般中五种情形加“重大”。

“重大”指犯罪嫌疑人、被告人可能被判

处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或全国范围内有较大影响等情形。

3、法律后果

（1）一般立功的可以从轻、减轻处罚。

（2）重大立功的可以减轻、免除处罚。

三、数罪并罚

（一）概念

一人犯数罪，人民法院对其所犯各罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则，决定应执行刑罚的制度。

（数个宣告刑、一个执行刑）

（二）数罪并罚的原则

1、并科原则。

数罪所判刑罚绝对相加，合并执行。

2、吸收原则。

重刑吸收轻刑。

3、限制加重原则。

最重刑罚为基础，再在一定限度内，对其予以加重作为执行的刑罚。

在

总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。

4、混合原则。

根据不同情况，分别采取以上三种原则。

绝大多数国家刑法所采用，我国亦

然。

（三）我国数罪并罚原则的规定（69条）

1、一般原则（混合原则）：

第69条规定：

“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满二十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

”

这是我国对于一般情况下数罪并罚的规定，可以看出，在不同情况下，采取不同原则：

第一是限制加重原则。

根据我国刑法规定，当判决宣布的数个主刑为有期徒刑、拘役、管制的时候，采取限制加重原则合并处罚。

分三种情况：

（1）犯有两个以上罪都被判处有期徒刑的；

（2）两个以上罪都被判处拘役的；（3）两个以上罪都被判处管制的；（4）数罪被判处的刑罚不同的，司法实践中，不同主刑之间通常采用折合的方法，将拘役1日折合成有期徒刑1日，管制2日折合成有期徒刑1日，但把轻的刑罚往重的刑罚折算，尤其把限制自由刑折算成剥夺自由刑对被告人不利，但同一案件中同时适用两个主刑又违背了主刑不能附加适用的规则，因此，对这一问题需要在理论上进一步研究。

第二是吸收原则。

当判决宣判的数个主刑中，最重刑为死刑，死刑吸收其他刑罚（并列就会出问题）（A死刑吸收一切刑）；如果宣告无期徒刑与有期徒刑并罚或者数个无期徒刑并罚，也采取吸收原则（B无期徒刑吸收一切以下主刑）；C没收财产刑吸收罚金刑。

第三是并科原则。

主要适用于两种情况：

A附加刑和主刑的并科；B罚金刑之间的并科

2、特殊规定：

（1）先并后减原则。

出现漏罪问题。

刑法第70条：

“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

”案例：

一人犯一罪被判10年，执行到5年发现漏罪，漏罪被判15年，按先并后减，在15年以上20年以下选择，最后判定18年，减去已执行的5年，还服刑13年。

（2）先减后并原则。

出现新罪问题。

刑法第71条：

“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

”案例：

一人犯一罪被判10年，执行到5年发现新罪，新罪被判15年，按先减后并，在15年以上20年以下选择，最后判定18年，共服刑23年。

注意：

A在总和刑期超过20年的情况下，先减后并比先并后减要重，常常使其执行刑（合并刑）最低起点较高且实际执行刑期有可能超过20年。

B既发现“漏罪”又发现“新罪”的，通常先处理“漏罪”，再处理“新罪”。

四、缓刑

（一）概述

1、本质：

附条件地不执行原判刑罚的制度。

2、效力范围：

根据刑法72条第二款规定，仅适用于主刑，不适用于附加刑。

3、类型：

一般缓刑和战时缓刑。

（二）一般缓刑。

刑法第72条规定：

“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻

（二）有悔罪表现

（三）没有再犯罪的危险

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

”

刑法第73条规定：

“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

”

刑法第75条规定：

“被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：

（一）遵守法律、行政法规，服从监督；

（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

（三）遵守考察机关关于会客的规定；

（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

”

刑法第74条规定：

“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

”

刑法第76条规定：

“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。

”

刑法第77条规定：

“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令、情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

”

1、概念：

根据刑法72条第一款规定，一般缓刑是指对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的缓刑考验期，在缓刑考验期内如果符合各项条件，原判刑罚就不再执行的一种刑罚制度。

2、成立条件

（1）对象条件。

被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。

（2）实质条件。

同时符合下列四个条件：

①犯罪情节较轻；②有悔罪表现；③没有再犯罪的危险；④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

（3）禁止性条件。

累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。

（4）选择性条件。

“不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑；其他人可以宣告缓刑。

3、缓刑的考察制度

（1）缓刑考验期。

根据刑法73条规定：

拘役为原判刑期以上一年以下，最少不能少于二个月；有期徒刑为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年；从判决确定之日起计算。

（2）缓刑考察机关。

刑法76条前段规定：

在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。

（3）缓刑考察内容。

一方面，根据刑法77条规定，有三项：

①是否有漏罪；②是否有新罪；③是否违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。

其中，根据刑法75条规定，缓刑犯应遵守的规定有四项。

守法、报告、会客、批准离开。

另一方面，根据刑法72条第2款规定，是否违反人民法院判决中关于禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人的禁止令。

（4）缓刑的法律后果。

①积极后果。

没有违反刑法77条规定的三项考察内容和人民法院判决的禁止令的，考验期满，原判刑罚不再执行。

（原先定的罪依然在法律上有效，而且宣告刑罚也存在，只是被宣告刑罚不再执行；5年内犯罪的，不构成累犯）②消极后果。

A严重违反规定，直接撤销缓刑、收监执行其原判实刑；B发现漏罪或又犯新罪的，撤消缓刑，依照刑法第69条规定实行数罪并罚。

（三）战时缓刑。

根据刑法449条规定，战时缓刑指在战时，对被判处3年以下有期徒刑，没有现实危险，宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时可以撤销原判刑罚，不以犯罪论的制度。

1、成立条件：

三个条件，时间条件—战时；对象条件—被判处三年以下有期徒刑的犯罪军人；实质条件---宣告缓刑没有现实危险。

2、法律后果。

宣告缓刑期间让其戴罪立功，如果确有立功表现，不仅原判刑罚不执行，而且不以犯罪论处；如果没有立功表现，可按一般缓刑制度处理。

第十八章刑罚执行制度

一、减刑

（一）概念：

指对判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，根据其在刑罚执行期间的悔改或者立功表现，而适当减轻其原判刑罚的制度。

（二）条件

1、对象条件：

判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。

2、实质条件：

根据实质条件，将减刑分为两类。

（1）可以减刑。

认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或立功表现的。

根据司法解释“悔改表现”指同时具备以下四个方面情形：

认罪服法；认真遵守监规，接受教育改造；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，完成生产任务。

“立功表现”指具有下列情形之一：

一是检举、揭发监内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经查证属实；二是阻止他人犯罪活动的；三是在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；四是在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的；五是其他有利于国家和社会的突出事迹的。

（2）应当减刑。

有重大立功表现。

根据刑法78条有六个方面。

3、限度条件

刑法78条第2款规定，减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十三年；人民法院依照本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。

4、减刑适用的起始、幅度和间隔时间等规定。

见司法解释

（三）减刑程序

1、由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书，由人民法院组成合议庭裁定

是否予以减刑。

2、无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。

二、假释

刑法81条规定：

“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。

如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

”

（一）概念

对于被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子在执行一定刑期以后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，附条件地将其提前释放的一种刑罚制度。

（二）条件

1、对象条件：

被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子除外。

对数罪并罚的情形应当分别考虑：

（1）甲因犯抢劫罪被判处有期徒刑8年，因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年，合并执行12年的，可以假释；

（2）乙因犯抢劫罪被判处有期徒刑8年，因犯爆炸罪被判处有期徒刑5年，合并执行12年的，不能假释；（3）丙因犯抢劫罪被判处有期徒刑12年，因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年，合并执行14年的，不能假释。

2、实质条件：

犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险。

（具有再社会化功能）还应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

3、时间条件：

假释只适用于已经执行一部分刑罚的犯罪分子。

有期徒刑---已执行原判刑期二分之一以上；无期徒刑---实际执行13年以上；死缓减为无期徒刑或有期徒刑的，实际执行刑期不少于15年。

如有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

（三）假释考察制度

1、监督机关：

依法实行社区矫正。

2、考验期限：

有期徒刑----剩余刑期；无期徒刑----10年，从假释之日算起。

3、考验期内应遵守的规定。

四项，同缓刑。

（四）假释程序

同减刑

（五）假释的法律后果

1、积极后果。

原判刑罚视为执行完毕，五年内再犯新罪构成累犯。

2、消极后果。

①考验期内发现新罪的，撤消假释，按照刑法71条“先减后并”原则数

罪并罚；②考验期内发现漏罪的，撤消假释，按照刑法70条“先并后减”原则数罪并罚；③严重违反规定的，撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。