刑法第一节 刑法的概念.docx
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刑法第一节刑法的概念
第一节刑法概述
案例导入
许霆案
2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。
事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。
2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。
2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。
结果取出1000元。
后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。
当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。
两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。
后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。
事后，二人各携赃款潜逃。
案发后，许霆认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王许霆的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪。
那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢
知识讲解
一、刑法的概念
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。
刑法有广义与狭义刑法之分。
广义刑法是一切刑事法律规范的总称，狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。
与广义刑法、狭义刑法相联系的，刑法还可区分为普通刑法和与特别刑法。
普通刑法指具有普遍使用效力的刑法，实际上即指刑法典。
特别刑法指仅使用于特定的人、时、地、事（犯罪）的刑法。
在我国，也就是指单行刑法和附属刑法。
二、刑法的特征
1．调整对象的广泛性
2．任务及调整手段的特殊性
3．强制力的严厉性
三、刑法的基本原则
刑法基本原则，是指贯穿全部刑法规范、体现我国刑事法制的基本性质与基本精神、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义的准则。
（一）罪刑法定原则
“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。
罪刑法定原则的基本要求是：
（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官自由擅断。
（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。
（3）明确化，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。
（二）刑法面前人人平等原则
法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的一般原则。
这一原则要真正取得效果，有必要在各个部门法律中得到贯彻执行。
我国的基本法律，如刑事诉讼法、民事诉讼法等均规定公民在适用法律上一律平等。
刑法作为惩治犯罪、保护人民的基本法律，更应当贯彻这一原则。
鉴于我国司法实践中适用刑法不平等的现象在现阶段还比较严重，新刑法典第4条明确规定：
“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。
不允许任何人有超越法律的特权。
”这就是适用刑法人人平等原则。
显而易见，它是我国宪法所确认的法律面前人人平等这一社会主义法制的一般原则在刑法中的贯彻。
这一原则，是指刑法立法上的平等，还是刑法适用即司法上的平等?
主要应当是指司法上的平等。
因为刑法立法上的平等与合理问题，属于立法创制中要解决的问题。
而法律一旦制定出来，要求的就是依法办事，即在适用法律定罪量刑上的平等与公正。
明确规定适用刑法人人平等原则对促进司法公正、增强司法效果，加快实现依法治国、建设社会主义法治国家的目标，具有十分重大的意义。
当然，我们也应当清醒地认识到，适用刑法人人平等原则，绝非空凭法律规定即可变为现实。
这一原则的真正实现，需要一个相当的时期和过程，需要我们的法律工作者乃至全体人民为之付出艰巨的、不懈的努力。
（三）罪责刑相适应原则
罪责刑相适应，亦可称为罪刑相适应、罪刑相当、罪刑相称、罪刑均衡。
罪责刑相适应原则的基本含义是：
犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称；罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。
四、刑法效力范围
刑法的效力范围：
即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。
我国《刑法》第6条至第12条对此作了明确的规定。
（一）刑法的空间效力范围
刑法的空间效力，就是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。
目前，世界各国适用的空间效力范围包括以下四项原则：
1、属地原则。
即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本法；反之，在本国领域外犯罪的，都不适用本法。
2、属人原则。
即以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本法。
3、保护原则。
即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是本国领域外，都适用本法。
4、普遍管辖原则。
即以保护国际社会的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人士本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都是用本国刑法。
现代世界大多数国家的刑法，都是以采用属地原则为基础，兼采其他原则。
我国刑法的属地管辖权
我国《刑法》第6条第1款规定：
“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定以外，都适用本法。
”
我国《刑法》第6条第2款规定：
“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
“
我国《刑法》第6条第3款规定：
“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
”
我国刑法的属人管辖权
凡是中华人民共和国的公民，即使身在国外，也仍然受我国法律的保护。
《刑法》第7条第1款规定：
”中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
“第7条第2款规定：
”中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
“
我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，不论按照当地法律是否认为是犯罪，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。
只是按照我国刑法的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。
我国刑法的保护管辖权
“湄公河惨案”主犯糯康等人在我国受审
《刑法》第8条规定：
”外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
“
我国刑法的普遍管辖权
《刑法》第9条规定：
”对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
“
（二）刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。
刑法的生效时间包括两种方式：
一是公布之日起生效，这通常是一些单行刑法法律的做法。
二是公布之后经过一段时间在施行。
刑法的失效时间基本上也有两种方式：
一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效。
二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。
刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。
四个原则：
（1）从旧原则。
即按照行为时的旧法处理，新法没有溯及力。
（2）从新原则。
即按照新法处理，新法有溯及力。
（3）从新兼从轻原则。
即新法原则上有溯及力，但新法不认为犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理。
（4）从旧兼从轻原则。
即新法原则上没有溯及力，但新法不认为犯罪或者处刑较轻的，则要按照新法处理。
我国修订的《刑法》第12条第1款规定：
”中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，使用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，按照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
“
与刑法时间效力有关的若干问题的法律适用
刑法的时间效力问题，归根结底是解决新、旧刑法如何选择使用的问题，这个问题的核心是对行为人有利还是不利。
从旧兼从轻原则的价值取向是有利于行为人，这与罪刑法定原则的保障人权精神是一致的。
案例评析
案件结果：
2006年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。
经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。
许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判
法理分析：
许霆第一次获得1000元人民币，是操作失误所致，具有不当得利性质，但后来他明知自动取款机发生故障，还多次取款，这是利用自动取款机的故障进行盗窃的行为，数额较大，其行为已经构成盗窃罪。
由此可见，许霆的行为已经触犯刑律，应当追究刑事责任。
延伸阅读
新中国刑法发展历程
1、1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过。
2、1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订。
3、1997年3月14日中华人民共和国主席令第八十三号公布自1997年10月1日起施行。
4、根据《中华人民共和国刑法修正案》（1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）修正。
5、根据《中华人民共和国刑法修正案
（二）》（2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过）修正。
6、根据《中华人民共和国刑法修正案（三）》（2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）修正。
7、根据《中华人民共和国刑法修正案（四）》（2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）修正。
8、根据《中华人民共和国刑法修正案（五）》（2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过）修正。
9、根据《中华人民共和国刑法修正案（六）》（2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过）修正。
10、根据《中华人民共和国刑法修正案（七）》（2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的修订。
11、根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的修订。
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