违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究.docx

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违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究

违法诱惑侦查所获证据之证据能力研究

　　   【摘要】对于诱惑侦查而言,“机会引诱”因本为合法之侦查取证行为,故其所获证据当为合法,可作为法庭审判定案之根据;但“犯意引诱”作为一种违法侦查行为,一旦成立,则应当排除其所获之全案证据。

违法诱惑侦查,系国家制造犯罪,已经逾越侦查犯罪之必要程度、违反宪法对于基本人权之保障、对于公共利益之维护并无意义,因其在性质上已经属于极端严重的违法侦查行为,因此,对于违法诱惑侦查所获之证据,无论言词证据,还是实物证据,均应一律排除。

如果被告在审判中提出其遭受侦查机关违法诱惑侦查的抗辩时,类似于被告提出其遭受警方刑讯逼供的抗辩,应由检察官承担证明该阻却犯罪成立事由不存在的举证责任,且由于该事实为直接影响被告罪责之实体事实,因此,举证时应当适用严格证明法则,并应证明至排除合理怀疑（高度盖然性）的程度。

   【关键词】自治转变衡平 违法诱惑侦查 犯意引诱 证据 证据能力 违法证据排除规则    诱惑侦查,是近年来国内法学界关注的热点问题,对于诱惑侦查的合法性界限及其程序要件,学界已有诸多评论与思考,相关问题几已厘清,本文不欲置喙。

但是,关于违法诱惑侦查所获证据之证据能力问题,国内学界虽偶有提及但研究未深①,甚至一些观点还存在错愕之处。

基于此,本文拟对违法诱惑侦查所获证据之证据能力问题展开进一步的探讨,以期推进下列问题之研究:

其一,违法诱惑侦查所获证据是否应当排除?

依据违法证据排除规则所排除的证据,应当是违法取证行为所获之证据,违法取证行为与证据之间应具因果关系。

但在诱惑侦查中,诱惑侦查行为的直接目的并非取证,而是“诱捕”,即诱使嫌疑人实施犯罪并实施抓捕,进而才由侦查人员通过勘验、搜查、扣押、鉴定等取证活动收集、提取相关证据,因此,侦查机关的违法诱惑侦查行为与最后获得的证据之间并无直接的因果关系,证据实际上是由诱捕之后的勘验、搜查、扣押等独立的取证活动所收集。

如果侦查机关在诱捕之后的勘验、搜查、扣押等取证活动并无违法之处,则运用违法证据排除规则排除该证据似存在逻辑上的障碍。

其二,违法诱惑侦查所获之证据,是一律排除还是区分言词证据与实物证据而分别确定其证据能力,即,对言词证据一律排除,而实物证据则交由法官权衡排除?

侦查机关的诱惑侦查行为仅针对个案进行,那么,能否将证据排除的效力扩及于犯罪嫌疑人此前所犯罪行或另犯他案之证据?

其三,在程序上如何排除违法诱惑侦查所获之证据?

例如,若被告提出侦查机关诱惑侦查违法的抗辩时,举证责任该当如何分配?

排除违法诱惑侦查所获之证据后,法官该如何进行判决?

等等。

   一、证据是否排除?

   对于诱惑侦查,学界公认理应区分为“犯意引诱”与“机会引诱”,并对其合法性区别对待。

所谓“机会引诱”,是指为已有犯意的犯罪嫌疑人,提供犯罪作案的机会,引诱其实施犯罪行为;而所谓“犯意引诱”,是指引诱本没有犯意之人产生犯罪决意进而实施犯罪行为。

就法理和比较法层面而言,“机会引诱”并不违法,因为犯罪嫌疑人本已有犯意,即使侦查机关不进行引诱,嫌疑人迟早也会实施犯罪,侦查机关的引诱只不过是为其提供了合适的作案机会或部分条件,因此,“机会引诱”并不影响嫌疑人行为的可罚性;但是,基于制约和防范国家公权力滥用的目的,“犯意引诱”却被公认为是一种违法取证行为,因为此种情形下行为人本无犯罪决意,其之所以实施犯罪行为,完全是侦查机关引诱的结果,纯系侦查机关“制造”之犯罪。

依据法治国理念,侦查机关存在的唯一目的是发现犯罪并遏止犯罪,以此保护社会安全,但在“犯意引诱”的场合,侦查机关却主动引诱并无犯意者实施犯罪进而加以追诉,违背了刑罚遏止犯罪之目的,也违背了法治国关于侦查目的之定位。

因而,犯意引诱被认为是违背法治国基本理念的违法侦查行为。

   理论上区分“犯意引诱”与“机会引诱”,划定诱惑侦查的合法性界限,主要目的是为对诱惑侦查所获证据之证据能力进行评价,因为,如果侦查机关的诱惑侦查行为合法,则其所获证据当然具有证据能力,可作为定案之依据,但如果侦查机关的诱惑侦查行为违法,则其所获证据将因为不具有证据能力而被排除①。

例如,在日本,理论上认为违法诱惑侦查系国家以诈术使人民陷入犯罪,其意义无异于国家本身与犯罪人同样堕落,违反正当法律程序原则的要求,尤其是“犯意引诱”逾越了宪法所赋予行使公权力的范围,以此方法获得的证据,属违法收集之证据,应否定其证据能力。

〔1〕在德国,则是通过“证据禁止理论”将因为违法诱惑侦查而导致的利益冲突情况加以衡量,以寻求解决之道。

德国理论和实务中主张,在违法诱惑侦查中,被诱捕者之犯罪事实,系因侦查机关先前违反正当法律程序原则的行为所导致,在理论上可类推适用德国刑事诉讼法关于禁止不当讯问手段的规定,或以损害人民基本权利而直接以宪法为依据,进而认为不当诱捕侦查所取得的证据,将导致“禁止证据提出”甚至“禁止证据评价”的结果,如法院没有其他无瑕疵并足以证明被诱捕者有罪之证据者,被诱捕者将被判无罪。

〔2〕   但是,理论上关于违法诱惑侦查所获之证据究竟能否适用违法证据排除规则予以排除,一直存有异议。

反对观点认为,对于违法诱惑侦查所取得的证据不能采取排除的立场,否则将会遇到许多诉讼法上的基本难题,包括:

其一,违法诱惑侦查系发生于犯罪之前,而用以证明被诱捕者犯罪的证据,却系以犯罪已发生为前提,也即须先有犯罪存在,而后以证据证明此一犯罪的责任归属,在此范围内才存在证据排除的问题,故所谓诱惑侦查违法与证据排除两者实属不同范畴,无法相提并论。

其二,即使承认违法诱惑侦查与证据排除有关联,但可否将证据排除的范围超越“单独个案”,而扩及所有关于被诱捕者犯罪的证据调查上?

若如此,则全面排除证据的结果可能会导致整个诉讼程序陷入瘫痪。

〔2〕   平心而论,“不排除说”的观点并非全无道理,毕竟,从证据生成的环节来看,证据本身是对犯罪行为的一种反映和记录,因此,一般来说,只有在犯罪行为发生之后,经由侦查机关的勘验、搜查、扣押等取证活动,才生成所谓的证据;而在违法诱惑侦查中,犯罪嫌疑人是在侦查机关违法诱惑侦查行为的“造意”下才萌生犯意进而实施犯罪的,因此,是先有违法诱惑侦查行为,再有犯罪行为,然后侦查机关有针对性地展开取证活动才有证据之生成。

就诱惑侦查案件中证据生成的环节来看,证据系由侦查机关在诱捕嫌疑人之后采取的勘验、搜查、扣押等取证活动而获得,并非违法诱惑侦查行为直接作用之结果,因此,违法诱惑侦查行为与证据之间并没有直接的因果关系。

对此,可以图示如下:

   1.一般刑事案件:

   犯罪行为→取证（违法）→证据→证据排除   2.诱惑侦查案件:

   环节Ⅰ          环节Ⅱ   违法诱惑侦查行为→犯罪行为→取证（违法）→证据→证据排除   违法证据排除规则设立的目的和初衷,主要是规范侦查机关的侦查取证行为,通过排除其所获证据的证据能力来吓阻侦查机关的违法侦查行为。

但违法证据排除规则的适用有一个前提,即证据与违法侦查行为之间必须存在因果关系,只排除违法侦查行为所“产出”的证据。

这是因为,唯有排除与违法侦查行为存在因果关系的证据,才能达到吓阻侦查机关实施违法侦查行为之目的。

而如上图所示,在违法诱惑侦查案件中,证据实际上并非违法诱惑侦查行为（环节Ⅰ）直接作用之结果,而系侦查机关在诱捕嫌疑人后采取勘验、搜查、扣押等取证活动（环节Ⅱ）所获得,违法诱惑侦查行为与证据之间并没有直接的因果关系。

据此,在“不排除说”看来,既然证据系由环节Ⅱ所生成,那么,判断是否应当排除该证据,就是看侦查机关在环节Ⅱ是否存在违法情况,而与环节Ⅰ即诱惑侦查行为是否违法无关。

即使侦查机关在环节Ⅰ的诱惑侦查行为违法,但如果侦查机关在环节Ⅱ的取证系合法进行,那么,也不能排除该证据。

换言之,在诱惑侦查案件中,不是不存在证据排除的问题,但证据是否排除与诱惑侦查是否违法无关,而取决于侦查机关在环节Ⅱ的取证行为是否合法。

例如,在毒品犯罪侦查中,侦查机关对本无犯意的某甲实施了犯意引诱,某甲在进行贩毒交易时被埋伏在侧的侦查人员当场抓获,侦查机关随即对某甲进行搜查,发现其随身携带的大量毒品,遂依法进行扣押。

在该案中,虽然侦查机关的诱惑侦查行为违法（环节Ⅰ）,但诱捕嫌疑人后的搜查、扣押等取证行为（环节Ⅱ）完全系依法进行,并不存在违反法定程序之处,当然即无排除该证据之理。

但是,如果侦查机关在诱捕嫌疑人后,又违法搜查、扣押毒品等证据的,即应当动用违法证据排除规则对该证据予以排除。

   “不排除说”的上述观点无疑是具有一定说服力的,其对违法证据排除规则的目的和功能的解析也是较为精当的,但是对于该观点,我们可以从以下几个方面展开反驳:

   第一,环节Ⅰ并非不直接“产出”证据。

的确,正如“不排除说”所言,侦查机关采用诱惑侦查的直接目的并非旨在取证,而是引诱犯罪嫌疑人实施犯罪行为,从而为后续的取证（搜查、扣押等）创造条件和机会,因此,违法诱惑侦查行为与本案证据之间并没有直接的因果关系。

但是,这并不意味着,环节Ⅰ即绝对不直接“产出”任何证据。

一方面,从侦查活动的规律来看,侦查与取证本就密不可分（侦查的目的就是为了取证）,即便是不旨在取证的侦查活动如诱惑侦查,实施侦查的侦查人员对侦查过程的陈述也是一种证据。

例如,在诱惑侦查中,作为实施诱惑侦查的侦查人员或者与警方合作、协助侦查的“线民”,其对诱惑侦查过程的陈述①（警察或“线民”出庭作证）都是一种法定的证据种类;另一方面,并非所有的证据均衍生自嫌疑人的犯罪行为,某些特定的证据可能直接源自侦查机关的违法诱惑侦查行为。

例如,侦查机关提供毒品给无辜公民并对其实施犯意引诱,案件侦破后,该毒品无疑将作为重要物证用来指控犯罪嫌疑人。

从证据生成的环节来看,该作为证据之毒品显然并非嫌疑人犯罪行为所衍生,而是直接出自侦查机关的违法诱惑侦查行为（为侦查机关在实施诱惑侦查所提供）。

在上述两类情形中,证据均系直接“产出”自违法诱惑侦查行为,与侦查机关的违法诱惑侦查行为之间存在着直接的因果关系。

如果按照“不排除说”的观点,只排除环节Ⅱ所获之证据,而不排除违法诱惑侦查行为所获之证据,那么,上述证据就将被用作指控犯罪嫌疑人的呈堂证供,这样一来,犯罪嫌疑人就可能因此而被定罪,这对被告人而言无疑是极不公平的。

   第二,违法诱惑侦查行为与环节Ⅱ所获之证据之间虽然不存在直接的因果关系,但却存在着间接的因果关系,因此,仍有适用违法证据排除规则之基础。

即便按照“不排除说”所言,侦查机关的违法诱惑侦查行为与环节Ⅱ所获之证据之间并不存在直接的因果关系,但不容否认的是,两者仍存在着间接的因果关系:

一方面,没有侦查机关先前的违法诱惑侦查行为,后续的取证即无从谈起,就此而言,违法诱惑侦查行为是“因”,证据是“果”,两者至少存在间接的因果关系（条件关系）;另一方面,实践中,侦查机关的诱惑侦查行为与后续的取证行为之间相当紧密,后续的取证行为往往是附着于诱惑侦查行为之上的。

例如,侦查机关对贩毒嫌疑人实施诱惑侦查,并在交易现场对贩毒嫌疑人实施了抓捕,虽说侦查机关仍然要通过搜查、扣押等进行取证,但由于法律和法理上均容许侦查机关在逮捕嫌疑人时无令状即可径直进行附带搜查与扣押,因此,这些后续的搜查、扣押　　等取证行为实际上是“附带”（依附）于诱惑侦查行为之上的。

从只有实施了违法诱惑侦查行为,侦查机关才能在诱捕嫌疑人时附带进行搜查、扣押的角度来讲,违法诱惑侦查行为是“因”,证据是“果”,两者之间至少存在着间接的因果关系。

基于此,我们其实可以从更为宽泛的意义上来理解和把握诱惑侦查行为,即,可以将附着于诱惑侦查行为之上的后续取证行为视为诱惑侦查行为之一部分,将后续取证行为视为诱惑侦查行为之延伸,从而可以将后续取证行为获取之证据视同为诱惑侦查行为所获之证据,这就为违法证据排除规则的适用留下了余地。

   其实,违法诱惑侦查行为与证据之间是一种类似于“毒树”及其“果实”即“毒树之果”的间接因果关系。

所谓“毒树之果”,系英美法上之概念,大陆法称之为“证据使用禁止”之“放射效力”,意指侦查机关以违法手段取得证据后（“毒树”、第一次证据、原始证据）,再依该证据而以合法手段取得其他证据资料（“果实”、第二次证据、衍生证据）。

例如,通过刑讯逼供获取嫌疑人供述,再依据口供内容而以合法手段查获凶器。

“毒树之果”或者说“证据使用禁止”的“放射效力”理论主要立足于解决“第二次证据”即“衍生证据”的效力问题。

〔3〕23对此,可以图示如下:

   1.“毒树之果”:

   毒树     果实   犯罪行为→第一次取证（违法）→（原始）证据→第二次取证（合法）→（衍生）证据→证据排除   2.违法诱惑侦查:

   毒树     果实   违法诱惑侦查行为→犯罪行为→取证（违法）→证据→证据排除   违法诱惑侦查的情形与“毒树之果”理论极为近似（如上图所示）,侦查机关首先采用违法诱惑侦查引诱嫌疑人实施犯罪,在此基础上再以合法之手段取得证据,其中,违法诱惑侦查行为可以视为“毒树”,而后续取证行为合法取得之证据则可视为“果实”,两者之间是一种间接的因果关系;而在“毒树之果”理论中,作为“毒树”的第一次违法取证行为与作为“果实”的第二次合法取证所获证据之间,也是一种间接的因果关系。

但从美国和德国等国的通说和判例来看,均承认对于“毒树之果”原则上仍应当适用违法证据排除规则予以排除。

对于“毒树之果”适用违法证据排除规则的理论基础在于“最初违法收集之证据,污染着往后收集之全部证据”,〔4〕491-492因此,只要证据与违法侦查行为之间存在因果关系,哪怕是间接因果关系,基于吓阻和遏制侦查机关违法侦查行为的需要,同样应当动用违法证据排除规则予以排除。

据此,对于违法诱惑侦查所获之证据,完全可以比照“毒树之果”理论予以排除。

   第三,对违法证据排除规则的目的和功能的认识把握应重在实效性而非逻辑性。

作为一种极端严重的、侵犯公民基本人权的违法侦查行为,犯意引诱型诱惑侦查无疑需要从源头上予以遏制,而经验表明,“唯有阻断侦查人员违法侦查之动机,始能确实达成抑制违法侦查之目的,而去除该违法动机之方式,就是在刑事诉讼法上采取证据排除法则”。

〔4〕491-492因此,虽然从逻辑上讲,侦查机关的违法诱惑侦查行为与本案证据之间的因果关系可能是间接的,但是,从侦查机关采取诱惑侦查行为的唯一目的就是为后续取证创造条件和机会这一点来看,只要从程序上排除了该证据,即可阻断侦查人员实施违法诱惑侦查之动机,从而达到抑制违法诱惑侦查之目的。

在这个意义上,可以说,对违法诱惑侦查行为所获之证据予以排除,无关乎逻辑,实为抑制违法侦查所必需。

   经由上述分析论证,我们可以得出结论:

对于侦查机关通过违法的诱惑侦查所获之证据,应当适用违法证据排除规则予以排除。

至于“不排除说”所担心的、一旦对违法诱惑侦查所获证据全面予以排除,可能因为无证据可用以指控犯罪嫌疑人而导致整个诉讼程序陷入瘫痪的问题。

笔者认为,违法的诱惑侦查行为,本系极端严重的、侵犯公民基本人权的违法侦查行为,对其所获证据,理应全面排除,即使整个诉讼程序因为无证据可用而陷入瘫痪,也在所不惜,这是因为,无辜公民本系受侦查机关犯意引诱而实施犯罪,属国家“制造”之犯罪,被告人本不应受刑法处罚,如果全面排除违法诱惑侦查所获之证据,导致检控方再无任何证据证明犯罪事实,那么法院即应直接作出无罪判决,这其实正是主张对违法诱惑侦查所获证据适用违法证据排除规则的目的所在。

   二、排除哪些证据?

   厘清了违法诱惑侦查所获证据应当予以排除的原因与原理,尚需进一步检视究竟哪些违法证据需要排除,而这也是一个在证据法学界颇具争议的话题。

（一）绝对排除,还是相对排除?

   应当承认,即便在主张排除违法诱惑侦查所获证据的学术观点中,对于究竟是采绝对排除还是相对排除模式,仍然存在认识上的分歧:

一种观点主张相对排除,即对于违法诱惑侦查所获证据并非一律排除,而是应当付诸权衡法则,由法官结合个案依据侦查人员违法的主观意图、违法情节以及证据的重要性和案件的重大性等因素综合判断是否排除该证据,“惟查实施刑事诉讼之公务员,因违背法定程序取得之证据。

除法律另有特别规定外,法院应依个案情节,斟酌该等公务员违背法定程序之主观意图、侵害行为人之种类及其轻重、犯罪所生之危险或实害、禁止使用该证据对于抑制违法取证之效果,与如依法定程序有无发现该等证据之必然性及对行为人在诉讼上防御不利益之程度等各种情况,予以综合考量,求取人权保障及公共利益之衡平。

……若犯罪嫌疑人本无犯罪之故意,纯因司法警察（官）之设计,以引诱、教唆等不当方法,诱发犯罪行为人萌生犯意,进而着手实行,因其并非循正当法定程序取得之证据,法院即应依个案情节,本于前揭标准,判断是否容许其具证据能力,得否为认定事实之准据”①。

我国学界和实务界的主流观点也主张对违法诱惑侦查所获证据区分为言词证据和实物证据而分别评价其证据能力:

对于违法诱惑侦查所获的言词证据绝对排除,而对于违法诱惑侦查所获的实物证据则交由法官根据具体情况进行自由裁量。

〔5〕   另一种观点则主张绝对排除,认为违法的诱惑侦查系国家制造犯罪,本属情节严重的违法侦查行为,因此,对于这种违法情节严重的违法侦查行为,不应再采取权衡策略,而应当一律排除,“因‘陷害教唆’（即犯意引诱———笔者注）系司法警察以引诱或教唆犯罪之不正当手段,使原无犯罪故意之人因而萌生犯意而实施犯罪行为,再进而收集其犯罪之证据而予以逮捕侦办;纵其目的系在于查缉犯罪,但其手段显然违反宪法对于基本人权之保障,且已逾越侦查犯罪之必要程度,对于公共利益之维护并无意义,其因此等违反法定程序所取得之证据资料,应不具有证据能力”②。

   “相对排除说”亦并非全无道理,尤其是在大陆法系国家,对于侦查机关违背法定程序所取得之实物证据,本就采取权衡排除的立场,“相对排除说”不过是在违法诱惑侦查之场合再次重申了该权衡法则而已。

但是,违法诱惑侦查行为本应区别于非法搜查、扣押等一般违法取证行为,其系国家引诱无辜公民犯罪,属国家“制造犯罪”,已经“逾越侦查犯罪之必要程度”、“违反宪法对于基本人权之保障”、”对于公共利益之维护并无意义”,在性质上已经属于极端严重的、侵害公民基本人权的违法侦查行为,对于这种极端严重的违法侦查行为所获取的证据,不论是言词证据,还是实物证据,都不应再“容忍”,对此,法院应无权衡裁量之余地,就此而言,“绝对排除说”似乎更为合理。

（二）排除全案证据,抑或部分证据?

   前文已经指出,在违法诱惑侦查中,证据可能源自两个方面:

一是直接源自违法诱惑侦查行为,如实施诱惑侦查的侦查人员对侦查过程所作之证词;二是源自后续的取证行为,如诱捕嫌疑人后搜查、扣押所获之证据。

对于前者,应当适用违法证据排除规则予以排除,经由前面的论证相信已无异议;但是,对于后者,是否一并予以排除,即“是否应将证据排除范围扩及所有关于被诱捕者犯罪的证据调查上”?

换言之,究竟是仅仅排除违法诱惑侦查行为直接获得之证据,还是排除全案证据?

   笔者认为,应当坚持全案排除的立场,即不仅应当排除违法诱惑侦查行为直接获得之证据,而且应当排除在诱惑侦查过程中,通过其他侦查手段所获取的证据。

实践中,侦查机关的诱惑侦查更像是一套“组合拳”,侦查机关在实施诱惑侦查时,通常都伴随着相关的取证活动,例如,在对毒品犯罪嫌疑人实施引诱的同时,侦查机关可能展开监听、监视录像、照相等侦查取证活动,这些伴生的取证活动可能是合法的（如监听程序可能是依法进行的）,但由于其本系在违法诱惑侦查行为的基础上所实施,甚至可能是附着于违法诱惑侦查行为之上的,因此,对于这些通过其他侦查取证手段所获得的证据,也应当一并予以排除,其原理犹如“水源已经被污染,河水不可能清洁”。

况且,从实效性方面考察,如果仅仅排除违法诱惑侦查所直接获得之证据,而对后续取证行为所获得之证据予以容忍,那么,根本无法阻断侦查机关违法侦查之动机,因为,侦查机关完全可以先以违法诱惑侦查引诱公民犯罪,然后再以合法之手段取证,如此一来,则违法证据排除规则实际上就被规避、虚置了。

可见,唯有排除全案证据,使侦查机关忌惮于此,才能真正抑制侦查机关的违法诱惑侦查行为。

   （三）排除本案证据,还是另案证据?

   证据排除规则在违法诱惑侦查中的运用也是有其限度的,所排除的证据限于与违法诱惑侦查行为存在因果关系的证据,而不能任意扩张证据排除规则的效力范围。

至少,下列两种情形不应适用证据排除规则:

   一是前案证据不排除。

犯罪嫌疑人在被侦查机关违法诱捕之前可能犯有其他罪行,这些罪行并非侦查机关违法诱惑侦查行为所诱发,其证据与违法诱惑侦查行为之间并没有因果关系,并非违法诱惑侦查的“毒树之果”,因此,不能动用违法证据排除规则予以排除。

例如,某丙涉嫌多起贩毒案件,但其犯罪手段狡猾,警方一直未能将之抓获。

一次偶然的机会,警方抓获一名吸毒者,此人交代经常从某丙处“拿货”并与其时有。

掌握这一重要线索后,警方决定对某丙实施“双套引诱”①,并顺利将某丙抓获。

某丙落后主动交代了之前的多起贩毒事实,警方根据其交代在其住处等地起获大量毒品及磅秤、装毒品的塑料袋等证物。

在该案中,警方对犯罪嫌疑人采取“双套引诱”,属于违法诱惑侦查,因此,对本次犯罪相关证据应当予以排除,本次涉案毒品的数量也不应当计入总的犯罪数额。

但是,对于犯罪嫌疑人某丙此前所犯罪行的证据,如嫌疑人的供述、毒品、贩毒工具等,因并非此次“双套引诱”所获之证据,则不能排除,而应当用作证据指控犯罪嫌疑人。

   二是他案证据不排除。

犯罪嫌疑人虽然系因侦查机关违法诱惑侦查而实施犯罪行为,但如果犯罪嫌疑人在诱惑侦查期间,另犯他罪而被查获,则该他罪之证据亦毋庸排除。

例如,犯罪嫌疑人某乙被侦查机关犯意引诱而实施贩毒,但侦查机关在诱捕某乙时因抓捕时机的选择出现差错,导致某乙携带毒品潜逃。

但经此一事后,某乙认为贩毒虽有风险,但“来钱快”,是个“发大财”的买卖,此时自己手里又有毒品在,于是决定自行“下家”,准备将手中的毒品脱手、“赚一票”后潜逃国外,但在交易时被警方抓获。

在该案中,某乙起初是因为警方犯意引诱而实施犯罪行为,该诱惑侦　　查因系违法诱惑侦查,其所获之证据理应排除。

但某乙在逃脱警方第一次抓捕后,其因警方诱惑而起之犯意实际上已经中断,后来又自行萌生新的贩毒意图,该犯意已与警方先前的诱惑侦查行为无关。

因此,对于警方所查获的后一贩毒行为之相关证据毋庸再排除。

   三、证据如何排除?

（一）举证责任的分配以及证明标准   从程序上排除违法证据,当以证明侦查机关的诱惑侦查行为违法为前提,这就涉及一个关键性问题:

谁来承担证明侦查机关的诱惑侦查行为系违法的举证责任。

鉴于被告提出证据之困难性,英美和大陆法系国家均规定,应当由检控方承担证明诱惑侦查行为合法的举证责任。

在英美法系国家,虽然并未采用违法证据排除规则而是通过设立“警察圈套”这一“合法性辩护事由”的方式,来处理违法诱惑侦查的程序法后果问题,但是,当被告提出“警察圈套”的抗辩时,同样存在谁来承担证明是否成立“警察圈套”的举证责任的问题。

在美国,一旦被告人在审判中提出警方的诱惑侦查系“警察圈套”的抗辩事由,即应当由检控方就诱惑侦查行为的合法性承担举证责任,而且应当证明至排除合理怀疑的程度。

在Jacobsonv.UnitedStates一案中,美国联邦最高法院表示:

“侦查机关不得引诱原来没有犯罪倾向意念之人从事犯罪行为,然后再进行诉追。

检察官对于被告在与侦查机关接触前已有犯罪意念一事负举证责任,并应证明至无合理可疑之程度。

”〔6〕在大陆法系国家,理论和实务上认为,有关直接影响被告罪责存在与否及范围的所有与实体法事实有关者,如“有关构成要件该当事实、阻却违法之事实、阻却罪责之事实、客观处罚条件事实、刑罚之加重减轻免除之事实以及关于量刑之事实等,检察官皆负举证责任”,〔4〕449而被告受无罪推定原则保护,除非法定的例外情形（如巨额财产来源不明罪、妨害名誉罪等实行举证责任倒置的情形）,并不承担举证责任①。

例如,在德国,检察官除对构成要件该当性负举证责任外,对阻却违法、阻却有责的不存在也承担客观的举证责任,〔7〕531一旦被告提出诸如正当防卫等阻却