董事会制度的起源及其演进.docx
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董事会制度的起源及其演进
董事会制度的起源及其演进
董事会制度来源、演进
内容提要：
公司的两权分别和董事会作为决策中心、董事会采取共管与合议形式及董事作为公司责任的最后承当者是董事会的三个基本原那么，各国立法简直概无例外，并衍生出诸多细致规则。
产权—不完全合同实际疏忽了这些法律原那么;结构—功用视角和关系型契约实际可以解释其合理性，但不能解释成因。
依照政治—历史实际，董事会是为了确保组织独立性而出现的。
随着公司从公向私的演化开展,这三个原那么植根于法律制度之中。
而中国对公司的了解是和融资、营利联络在一同的,受制于从功用上看法公司和传统观念,从清末接触公司概念以来,中国对董事会制度的了解不时较为单薄,这也表如今现行法中。
应结合政管实际了解董事会制度。
古今中外，有公司必有董事会。
这一效果在世界范围内的分歧性，要远远超越大少数法律中的效果。
和纷纭杂乱的公司实际及其延伸命题——公司特性终究包括哪些要素——的耐久争论相比，[1][1]董事会在规范意义上作为公司的最高权利行使者，团体决策、合议和共管的行为形式，简直没有例外。
但中国的公司和公司法实际研讨，经常疏忽了董事会作为公司管理形式肯定存在的特征。
董事会的存在及其运作形式，受制于公司实际，这在过去没有失掉很好的解释。
在19-20世纪的大少数时间里，对公司的了解受制于拟制论和真实论的争论;20世纪30年代之后，各种各样的合同实际和政管实际沉溺于解释股东如何构成群体或实体及其威望或利益分配，更多关注公司管理者作为代理人对股东利益的偏离。
近年来，董事会制度的原那么、合理性、角色定位等规范命题的研讨末尾涌现。
本文试图在这些研讨的基础上，提供一个中国文本。
一、董事会制度的原那么性规范
纵横观察各国成文法和判例，公司董事会制度中有三个隐性的统领原那么，界定了公司董事会运作的边界，即
（1）董事会是公司权利的最高行使者（directorprimacy）;
（2）董事会采用一人一票对等的并且团体合议方式行事;（3）董事会对公司制度的有效和合理运作负有最后责任。
这三个原那么相互联络并交织在一同，这种团体决策权利行使方式，传统上称为共管（Colle-gial）。
[2][2]
董事会作为公司权利的最高行使者是传统原那么，也是目前除中国之外大少数国度和地域明白在成文法中的表述。
这一原那么首先确立了股东和董事会之间的两权分别，除非股东分歧赞同（美国特拉华州是独一的例外，允许一切有投票权的股东在无需法定的会议通知顺序下以书面方式停止少数决[3][3]），股东不能越过董事会直接作出决策，股东的投票参与的权益是由法律和章程限定的，它区别于完整、一致、至上的物的一切权。
董事会的权利是完整和最高的，而股东权益那么是依情形商定的，章程只是对权利作出限制而已。
其次，决议了许多衍生法律规那么，最典型的是法定诚信义务，以及业务判别规那么。
[4][4]最后，这一原那么随同着股东选举董事成员中的比例代表制，通常是复杂少数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化，以用于支持控制股东的霸权。
[5][5]
董事会采取团体和以投票方式决策的共管形式，英美法对这一原那么的遵守要比大陆法严厉。
详细而言：
（1）除非例外情形，比如在势均力敌的情形下，能够有些国度允许董事长或资方代表有第二票，董事会议应当采用合议方式决策，一人一票，有些法律直接规则人数必需为奇数。
（2）董事通常应当亲身列席。
这有许多细致的操作规则，比如委托投票，只能就某次会议作出授权，临时授权会被视为出卖职位;比如传统上不得采用书面分歧赞同的方式作出董事会决议，必需有实践的会议进程。
[6][6]虽然如今有所抓紧，允许采用分歧的书面意见或等方式休会，此类案例依然会遭到严厉审查;[7][7]这其中的默许假定实践上是〝政治人〞，即董事决策时应有研讨、争辩、压服和被压服的进程。
修订规范公司法（RMBCA）的起草人对此有明白表述，〝相互咨询和观念交流是董事会发扬功用的应有组成局部〞。
[8][8]（3）少数规那么，以投票方式作出决策，董事会决议是〝书面的、可执行的合同〞。
对合议存在不赞同见，应当记载在案。
（4）必需有正式记载（minutes）。
团体决策有一般例外。
英美法、法国法、德国法[9][9]都有明白规那么限制董事团体行使公司权利，他们只能以合议方式作出决策。
比如RMBCA规则，董事〝无权独自代表公司行为，而应当作为董事会的一个成员来行为〞，甚至规则，除非失掉明示授权，董事只能在会议上举动。
但日本、韩国等那么允许董事团体代表公司行事。
这是一个十分值得留意的细节。
中国的公司法并不存在相似于后者的规则。
在上市公司中，证监会在规那么制定上受英美法的影响，经过上市公司章程指引塞进了近似的规则。
董事责任方面，和合同法、行政法等趋向于顺序或方式审查方式不同，公司法施加了实体倾向的诚信义务（fiduciaryduty），这甚至被视为公司法的中心规范。
[10][10]详细而言：
首先，公司错误、合法、立功行为结果的第一责任人是董事，即权利行使者，而不是〝财富一切权人〞。
其次，控制股东只要内行使了公司权利、替代了董事会或管理者的职责、直接作出决策或指挥的情形下才需求为公司行为担任。
最后，董事会派生其他公司机关，通常是选举执行或管理机关。
其他机关的设立理由，要么属于基于规制发生的强迫性要求，要么是基于其他利益攸关者的考量，但诚信义务那么是待定、模糊的，其责任要么来源于法律，要么来源于其专业或职业角色。
在比拟法层面上，各国法在前两项上规则比拟明晰，但在最后一点上有些模糊。
同时，遭到法律调整方式的影响，大陆法系中的诚信义务更多带有事前强行制止的特征。
虽然董事会制度存在着比拟法上的诸多差异，但上述三个原那么似乎惯性，或多或少，或隐或现地在不同法律制度中以不同表述和方式出现出来。
公司实际的变化以及实际内在的统性要求，会对这些原那么构成一些冲击。
实际上的冲击，主要表如今公司实际对董事会制度的无视或许强调。
法律实际对董事会的冲击，主要表达在近几十年来美国和德国法律中董事会形式的变化。
遭到一体化和规模经济的影响，公司规模扩展，理想中的大公司决策和管理上的集权不时增强，尤其是公司结构不时从U型向M型开展，招致权利趋向于管理层，比如CEO的出现。
[11][11]在股东、董事和经理的关系上，美国公司逐渐趋向于总经理和董事会平行，从而将纵向关系转变成了实践上的三角关系。
Eisenberg教授提出，基于结构变化，一方面应对股东和董事的两权分别水平停止调整，加大董事会的威望;[12][12]另一方面战略管理职能日益成为总裁或总经理的职责，董事会应当以监视、督导管理层，以系统设计和维护作为主要职责和角色定位。
[13][13]董事会不再需求亲身管理公司，可以经过组建下级委员会或向管理层授权的方式将其战略管理职能转让出去，但第三个原那么依然不能坚定，因此，不得将监视职责授权出去。
1980年代以来，学者和立法者曾经普遍将管理者角色作为传统形式，而将监视者角色作为现代形式。
这表如今修订规范公司法的表述从〝公司的业务和事务应当由董事会管理〞，转变成〝公司事务应当在董事会裁量下管理〞。
[14][14]另外一个变化和两权分别有关，有些原本属于股东的权利，法律末尾允许经过章程授予董事会，比如修正公司章程，甚至废弃相对少数票制度。
在另一种主流形式中，德国的董事会制度那么趋向于员工参与，采用社会民主方式以确立公司存在的合理性。
1937年纳粹时期，德国采用董事会-监事会制度（欧洲大陆形式）对立方式，作为压制工会团体谈判方式的一种替代。
二战之后，在英占鲁尔区的钢铁和煤炭企业中，英国军政府要求这些企业组成11个成员的董事会，其中股东代表和员工代表各5人，第11人那么由前10团体选举，其依据是资方和劳方的〝均势〞原那么。
战后，军政府向联邦德国政府移交企业，于1951年经过法律确立上去，即共同决策法（也称为MortanAct），但是董事会中的均势变成了董事会中监视委员会中的均势。
[15][15]社会民主党下台之后，不时努力于扩展这一制度。
德国的董事会分红监视委员会和管理委员会，两者存在着严厉的划分，即监视委员会担任公司的总体政策的制定和实施，并选举、监视管理委员会的董事，而管理委员会那么担任日常的管理，并且两者之间不得兼任、相互授权。
管理委员会有义务经常或应要求向监视委员会汇报。
其中明白存在着监视和战略管理的分别。
Dallas教授将董事会归结为三种类型，区分对应着不同的职能定位和角色：
传统上和美国式的制约管理霸权式（contra-managerialhegemony）、德国的权利结合式（powercoalition），以及她所倡议的关系实际（relationaltheory）;[16][16]与此相对应，董事会也有着〝管理〞、〝监视〞、〝关系〞以及英国传统式的〝战略管理〞等职能的定位。
[17][17]从战略管理到监视的职能演化中，董事会的职责集中于更重要的选任、监视和撤换最高管理者，维持公司作为一个制度系统，共管、合议的决策方式，采用对等协商、争辩和投票机制。
在慎重决策、消弭分歧、平衡不同目的上，团体决策形式与这种职责更为契合。
二、效率实际
占主导位置的产权-不完全合同实际在过去的二十多年开展中，强调市场和股东的财富权益之于公司的重要性，对董事会的制度、原那么及其理性并没有过多关注。
因此，合同实际对诚信义务的解释也就不够充沛。
[18][18]关系型契约实际那么强调董事会对公司资产的维护。
在比拟了股权和债务融资之后，Williamson指出，董事会内生地出现，充任了一个可置信承诺（crediblecom-mitment），经过限制重新配置资源，降低了用于融资项目的资本本钱。
董事会对来自股东和债务人的财富充任中立维护。
和普通合同相比，它可以提供更好的维护。
[19][19]关系型契约为两权分立董事会制度的来源、演进与中国的学习和董事会威望提供了一个功用解释，但并不能解释为什么法律对合议、共管等董事会举动方式也采取了强行性规则的方式。
试图采用经济实际或效率方法提供解释的是Bainbridge教授，他留意到主流公司实际在解释上对两权分别的无视，根源在于两种合同实际自身的分歧。
合同实际中坚持不完全合同实际，或许团队消费实际，会倾向于股权;而假设采取关系性契约实际，那么会倾向于威望集中。
与实证法相结合，Bainbridge教授将公司实际建构为两个不同的维度：
目的和方式。
前者意味着公司规范的目的或许价值取向，后者意味着决策权的集中与否。
Bainbridge援用了Arrow的两种决策形式：
共识形式（consensus）和威望形式（authority）。
在共识形式下，组织中的每个成员拥有异样的信息和利益，一切成员可以自行选择适宜举动;而在威望形式下，成员具有不同的利益和信息量，发生集中决策的需求。
董事会作为最自然的适宜机关，代表公司充任中心签约人的职能。
现代公司是这种决策结构的自然结果。
股东本位，既不是理想上的，也不是规范上的，仅仅是对公司目的的要求，而不能当成是一种完成方式。
股东未必情愿参与到公司的管理之中，其角色也摇晃不定。
[20][20]
为什么董事会需求团体决策?
Bainbridge指出，董事会是一个消费团队，其职责在于管理和制定政策、监视管理者，同时作为合同衔接体中的中心签约人，可以为公司提供资源（监视和关系角色）。
[21][21]依据组织行为实际，尤其是实证研讨，团体决策的正确性要高于集体决策。
团体决策的效率在于：
（1）有限理性。
决策有四个要求，第一，观察或许取得信息;第二，记忆或许贮存信息;第三，计算或许掌控信息;第四，交流或许转化信息。
而团体理性是有限的，能够会在有些情形下集体决策优于团体决策，但团体决策并不会阻碍好的集体决策取得团体认可。
（2）团体决策可以消弭成见。
第一，可以聚集不赞同见（herding）;第二，可以消弭过火自信;反之，其本钱那么是团体成见。
（3）代理本钱。
组织总是存在着纵向监视和横向监视，而团体决策有助于监视的强化，克制代理本钱;同时，团体的董事会有助于处置〝谁来监视监视者〞的效果。
[22][22]在Bainbridge看来，法律之所以明白规则共管形式的行事方式，是出于团体决策理性的坚持而要求采取的特定方式。
[23][23]
但Bainbridge的解释依然不能令人满意：
首先，团体和集体决策各自有优缺陷，而且前者在清查错误决策责任上比拟困难，其在量上的优势并不意味着相对排挤集体决策，而这显然和公司法中对董事会形式的严厉遵守之间存在差距。
为什么公司法不能允许当事人在这两者之间自行选择?
其次，假设团体决策仅仅起信息交流的作用，为什么一定要亲身列席或停止争辩和讨论?
采用书面方式轮番批注，或许群发邮件交流能否可以视为休会?
实证法中并不允许这种方式，一定要遵照相应的顺序。
再次，这并不能解释为什么一定要采用特定的团体决策方式，即一人一票的机制。
纵观各国，为什么都明白界定了这一原那么?
最后，其解释是针对如今的公司运作方式，并不能解释过去。
群体决策假设是基于效率发生的，人类在公司历史上似乎应当尝试过很多其他类型，最终发现这是一个有效率的形式。
但是这恰恰错了，公司从一末尾发生的时分，这三个基本原那么就没有严重的改动。
基于经济实际和效率，只能解释结果，而不能解释进程的独一性。
三、历史和政管实际
Bainbridge的关系型契约剖析无视了早期公司观念受制于〝政管实际〞的历史。
董事会的〝共管〞方式，在多大水平上是经济理性的构建?
公司是历史开展而来的法律制度，董事会的三个原那么，能否有过不同的替代方案?
Gevurtz教授基于历史和政管实际停止了剖析。
美国当今董事会形式的三个原那么是：
股东选举董事会，即两权分别;团体决策和一人一票;董事会负有选举和监视管理人员的最后职责。
其功用理性在于：
集中管理的需求;群体决策;代表不同利益攸关者（constituents，选民）和协调不同的分配要求;监视管理者的需求。
对这一制度的渊源探求，他采用〝追溯式〞、〝考古开掘式〞（archeologicaldig）的方法来表述。
[24][24]
〝私〞的采取准那么设立，允许公家自在组织并承当有限责任的，和现代公司法最相近的，最早可以追溯到1811年的纽约公司法。
事先对董事描画的术语是〝信托人〞（trustee），其法律规则，除了董事会还担任战略管理之外，和如今并无不同。
此前，美国更早期的以特许方式设立的公司，更多集中于公共范围。
比如汉密尔顿作为发起人的1791年的美国银行，每年由股东选举25个董事，其中四分之一不得连任，董事会任命总裁。
[25][25]美国大陆从一末尾就采取了董事会制度，这源自英国。
1694年成立的英格兰银行是其样板。
该公司最早运用了Director来指代董事，其章程规则，股东选举发生24名董事，其中三分之一不得连任。
英格兰银行形式被Ge-vurtz称为最早的两权分别。
再向前追溯，1606年詹姆斯一世对北美颁发了两家公司的特许。
第一家最早称为伦敦公司，后来更名为弗吉尼亚公司，在北纬34°-41°之间殖民。
另外一家普利茅斯公司，在北纬38°-45°之间殖民。
每家公司都在外地和英国组建双层理事会，而英国的13人的〝弗吉尼亚理事会〞，担任〝最高管理和指点〞。
詹姆斯一世在1609年颁发了一个新章程，将公司行政管理权利转到司库（Treasurer）和副司库手中，组建了新的理事会，由公司成员选举发生而不是经过国王任命。
当天文事会被取消，直接由理事会任命的总管（Governor）来担任详细管理。
这被Gevurtz以为具有了董事会中心的管理方式。
[26][26]
同时期的英国，存在的公司方式是以殖民公司（TradingCompany）为主业的合股公司（JointStockCompany），包括著名的东印度公司、俄罗斯公司、地中海公司、哈德逊湾公司等，有证听说明，它们均继续采用了董事会制度。
比如1600年，伊丽莎白一世颁发章程，允许216名骑士、市府参事（alderman）、商人组成〝政治体和公司〞，即东印度公司，授权范围包括管理航线，以及与公司相关的其他事务。
其中，总管和24团体组成〝委员会〞（committees），即明天的董事会。
章程任命ThomasSmith为首任总管，但委员会成员由公司成员每年选举发生。
这些合股的殖民公司被视为明天世界范围内的公司来源。
[27][27]
早于合股公司的是规制公司（RegulatedCompany，也译为公共公司），相当于明天的行会，可以继续向下授权组建合股公司。
规制公司实践上并不从事运营，而是商人之间的协调组织。
最早的两家规制公司是斯台伯商人公司（TheCompanyoftheMerchantsoftheStaple）和商人冒险家公司（TheCompanyofMerchantAdventures）。
前者大约在1313-1363年间采取了董事会管理方式，后者在1505年亨利八世时成立，也设立了董事会。
它们从国王取得授权，垄断各自范围的对外贸易。
商人（即成员）选举发生总管，而董事会的主要职责是处置外部纠纷，对外支持商人的贸易行为。
英国公司的终点到此为止，但欧洲大陆同时期的其他公司，包括荷兰东印度公司、汉萨同盟（Hanse），都有相似董事会的管理方式。
[28][28]这些公司中的董事会，担任制定规那么、立法（管理成员）和纠纷处置（处置成员间的纠纷），实行立法和司法功用。
合股公司是规制公司向下的授权和复制，故而董事会管理方式也随之延伸。
我们可以合理推测，这能够是明天的公司制度从〝公〞开展到〝私〞，承袭了某些政治组织特点的缘由之一。
Gevurtz的调查提醒出，董事会的存在、选举和代议、按人投票、集会行事等制度原那么，简直从有公司出现伊始，就〝顽强〞地存在着，其间能够有所损益，但并无基本变化。
虽然董事会的职能，在管理结构中的位置，随着所在组织的不同而有所变化，也是一个不时退化的进程，但基本原那么一直沉淀其中。
明天的董事会管理方式及其制度原那么的顽强存在显然从某种意义上，可以说是组织概念的自我复制。
[29][29]
不过，公司作为一个发明物而非自然发生的制度，其对代议制民主的引入和运用，在思想上有其他来源。
〝代议式的董事会，和一个首席行政官一同任务（早期公司章程中采用的典型术语是‘主管’），是中世纪早期西欧政治实际和理念的反映〞。
[30][30]规制公司出现之前，在英国中央政治中普遍采用的〝集会〞（assemblies）或〝议会〞（parliaments），城镇理事会，行业理事会以及教会中，曾经存在着相似的机制。
Gevurtz对此也停止了〝考古开掘〞，团体决策的委员会制度，政治下去源于〝顾问团〞。
比如中世纪的大少数国王，都拥有一个顾问团，采用委员会机制。
中央贵族（barons）和国王之间的妥协，要求统治者取得更大范围的合理性，推进了更普遍的教士和中央贵族的代表、集会机制的发生，这促使委员会机制和选举结合。
例如1295年，爱德华一世公布了〝模范议会〞谕令，要求中央长官推进选举组成议会，每个县（county）两名骑士，每个城市（city）两名市民，每个市镇（borough）两名村民作为代表，组成议院（cham-ber），和贵族分开议事，尔后逐渐成为下院（theHouseofCommons），区别于贵族组成的上院（theHouseofLords）。
这是议会的来源。
西班牙国王也差不多同时设立了议会，德国和法国也在中央和中央政治层面逐渐出现了代议制。
[31][31]中央的城镇或乡村理事会是董事会的另外一个来源，有证听说明，在12世纪之后，英国有些自治城镇组成理事会，由12或24名成员组成是一个普遍做法。
而公司的监视者（auditor）那么被以为是来源于行会。
[32][32]
除了政治层面的来源之外，中世纪的这些制度，文明上受制于基督教是无须置疑的。
合议、代表和投票选举制度并不是自然发生的，是和特定的制度、文明、对人的假定等联络在一同的。
在1200年之前，可以考证的、由代表以对等协商和投票的方式停止决策，尤其是选举最高指导的制度，是11世纪中期的红衣主教团（theCollegeofCardinals）。
虽然代议制可以追溯到325年的尼西亚（Nicaea）会议。
1059年，教皇尼古拉二世颁发谕令，授权教会外部的红衣主教团选举教皇，以改动在此之前国王指定教皇的规那么，招致随着政治妥协同时出现过三个教皇的局面。
因此，合议与共控制度，外部人选举最高指导，是为了保证组织的独立性。
公司（corpora-tion）自身来自于拉丁文中的〝体〞（corpus），遵照〝影响全体之事必经由全体赞同〞（quodomnestangitabomnibusapprobetur）的原那么。
[33][33]
董事会管理方式作为一种代议制（representative）民主方式，选举代表、合议、担任发生最高管理者，和希腊的直接民主以及罗马的元老院管理方式不同。
总结一下Gevurtz的观念，在前公司时代，有两个源头十分关键：
第一，在一个独立的非国度组织中，依照章程，采用这种管理的方式，很显然是遭到基督教传统的直接影响，其目的在于保证组织的自治和独立;第二，公司负有殖民、商业垄断管理等政治或社会职能，并遭到中世纪的议会、合议、代议等政治传统的影响，采取了政治组织的原那么。
这种退化源头契合公司作为私的政治实体的特点，从规制公司，到合股公司，再到现代公家公司，董事会的管理方式，尤其是三个原那么，在底层顽强地生活。
Gevurtz〝考古开掘〞的启示是：
（1）公司董事会的威望和特定行使职权方式，更多是促进组织独立，制约管理霸权，为了表达全体成员意志。
（2）了解公司应当和对历史的调查相结合，许多原那么的边界是和政管实际甚至宗教、文明联络在一同的。
（3）董事会的原那么和角色、职能是不同的，在历史上董事会承当的职责更多是坚持对法律的遵守，而不是追求效率;更多是为了制定规那么（立法）、停止外部仲裁（司法）或提出建议而不是决策和执行。
四、对照与检验：
日本和中国的近代化
以董事会为中心的公司最后在欧洲构成，随同着殖民扩张成为世界性的公司管理方式。
[34][34]这种特定组织方式很大水平上受制于政治和宗教观念。
这可以从伊斯兰世界和东亚国度——主要是儒家文明圈的日本和中国对公司制度的学习与自创中失掉验证。
公司及其制度并不会复杂地随着商业贸易和人际交往而经过市场方式繁衍，伊斯兰世界是一个典型例子。
12-13世纪之间地中海南北岸就存在着阿拉伯人和欧洲人之间的继续买卖，但双方采用的买卖制度却由于遭到各自文明观念的影响发作了制度分化。
[35][35]1851年奥斯曼帝国才树立了伊斯兰世界第一个真正意义上的合股公司。
在欧洲和中东交往的一千多年之后，自创法国以变法形式采用了公司方式。
有学者以为这是由于伊斯兰教义和公司制度间的不兼容。
[36][36]
不只是伊斯兰世界，儒家文明圈的东亚国度也有相似现象。
公司及其管理方式，对非基督教文明和政治体而言，是地道的舶来品。
面对生疏范围，人们总是用传统中的固有观念去填充未知范围。
缺乏基本的政治和宗教观念支持，采用自动变法形式，照搬照抄法律规那么，而不是停止充沛实际预备之后，或许经过完整的实际研讨以确定制度合理性，在变法之后就会遇到许多〝橘逾淮为枳〞的情形。
这种舶来品发生的移植局限，在许多制度细节中可以发现。
日本和中国作为自动转轨的国度，是最典型的基督教文明之外的例子。
Gevurtz教授剖析了日本的例子。
明治维新之前的日本，不存在西方式的少数投票决策、代表、共管等制度。
事先诸侯式封建形式统治着日本，商业范围的组织采用家族企业方式，家长作为指导，与其他成员共同拥有企业财富，儿子可以以家族企业的名义树立分支。
在17-18世纪，这些企业中有雇
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