13商法简答题.docx
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13商法简答题
只整理公司自治在我国公司法中的体现和意义，法人格否认制度的价值和矫正，公司法的强制性与任意性，和债权人保护制度四个论述，其余的，人人上那个吴日焕重点整理有中小股东的保护制度、公司章程对股权转让的限制、股份的分类与转让闲置，大家可以结合着猜猜考哪个。
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一、法人格否认制度的适用与意义
概念
是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。
适用范围
（一）适用的公司类型
根据我国《公司法》第二十条第三款的规定，公司法人人格否认适用的公司类型并未区分有限责任公司还是股份有限责任公司。
因此，只要符合《公司法》第二十条第三款的条件，不论是什么类型的公司，都可以适用法人格否认。
（二）适用的案件类型
根据最高人民法院《民事案件案由规定》，公司法人人格否认被列为一类专门的案件类型，该案件类型的案由称作“股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷”。
公司法人人格否认制度的意义：
（一）公司法人人格否认制度是公司法人制度的必要、有益的补充。
公司法人人格否认制度的本质，是当法人运用背离法律赋予法人人格的原始初衷（即公平、平等、正义）而为他人控制和操纵，已不再具有独立性质，法律将无视法人的独立人格而追究法人背后的操纵者的法律责任。
因此，这种法人人格否认所引起的从法人人格确认向法人人格否认的复归并非是对整个法人制度的否定，恰恰是对法人人格的严格恪守。
因为运用法人人格否认制度所否认的法人，实际上是一个被控制了的、失去人格独立性的法人空壳。
法人人格否认制度作为在特定条件下对社会公共利益特别是公司债权人利益的合理与必要的保护手段，有效地维护了法人制度的健康发展，防止法人制度的价值目标不致发生偏向和被异化。
从这个意义上讲，法人人格否认制度不仅不是法人制度的否认，反而是法人制度的补充与升华。
正是法人人格否认制度，证明并捍卫了法人制度的公平、合理与正义。
（二）法人人格否认制度是法人制度的完善与发展。
如同自然人的独立人格除有自然死亡之外尚有宣告死亡制度予以取消一样，法人之独立人格除有消灭制度之外也有否认制度，法人人格之确认与法人人格之否认构成了法人制度的辩证统一、不可分离的两个方向。
法人人格否认制度弥补了法人人格确认制度的缺陷，可以有效地防范不法分子滥用法人的人格和有限责任的特性逃避法定或约定的义务，保护了社会共公利益和公司债权人的利益，使法律从形式上的公平合理走向了实质上的公平合理，极大地丰富了公司法人理论，使法人制度更加丰富、完善。
目的在于保护债权人利益或社会公共利益，从而否定股东的有限责任，要求股东对法人的债务承担连带责任的一种法律制度。
二、公司法的强制性与任意性
1.现行公司法为强制性规则和任意性规则相结合的法律，尽管公司法有很多公法性质的规范，但公司法在整体上还是私法性，起着调和经济自由与社会安全的作用，是私法和公法融合的结果，公司法中的各项制度体现了股东、公司、社会三者的利益平衡，在公司法实践中，由于完全的私法自治可能导致极不公平的后果，尤其是股份有限公司涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介入和干预的力度不断加大，所以公司法已不是纯粹意义上的私法。
公司法中既有强制性规则也有任意性规则，是二者的综合。
2.根据我国现行公司法的性质，公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。
普通规则为调整公司组织、权利分配和动作、公司资产和利润分配的规则；基本规则是指有关公司内部关系，如大股东与小股东之间的关系、管理层与股东之间的关系的规则。
同时在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，在有限公司中，应更强调自治性，所以把保护公司内部关系的规则（基本规则）视为强制性规则，而普通规则为任意性规则，如《公司法》第四十二、四十三、四十四、四十五、四十九、五十一、五十五、七十二、七十六条提到的股东会议召开通知、股东会议表决权的行使、股东会的议事方式和表决程序、有限公司董事长的产生办法及议事方式与表决程序、执行董事的职权、监事会的议事方式与表决程序、有限责任公司股权转让股东资格的继承都可以由章程做出不同于公司法不同规定。
股份公司的情况则不同，由于股东和公司高级管理人员之间必然的利益冲突，所以，除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应该是强制性规则。
因此，现行公司法为强制性规则和任意性规则相结合的法律。
三、我国公司法上公司自治的体现及其意义。
1、公司自治体现在多个方面，但更多地体现在有限责任公司中。
如：
有限责任公司中：
（1）股东的分红权和优先认购权（第35条）；
（2）股东会会议通知期限（第42条）；（3）股东的表决权（第43条）；（4）董事长、副董事长的产生办法（第45条）；（5）董事会（法定外）的职权（第47条）；（6）经理职权；（7）监事会或监事（法定外）职权（第54条）；（8）股权的转让（第72条）；（9）股东资格的继承（第76条）；（10）公司转投资或者为他人提供担保的程序（第16条）；（11）财务会计报告送交股东的期限；等。
股份有限公司中：
（1）董事会（法定外）的职权（第109条）；
（2）职工监事的具体比例（第118条）；（3）监事会或监事（法定外）职权（第119条）；（4）对公司董事、监事、高管人员持有本公司股份转让的其他限制（第142条）；（5）公司转投资或者为他人提供担保的程序（第16条）等。
2、意义：
（1）体现法律对公司作为商事主体的尊重；
（2）体现公司法的私法属性。
四、债权人保护制度
（一）、公司设立阶段对债权人的保护
公司设立阶段的立法保护是公司法对债权人利益保护的首道屏障。
因此，在此阶段应做到预防为主，统筹全局。
1、股东出资不足的连带责任。
新《公司法》在三十一条增加了对有限责任公司股东非货币财产出资不足的规定，即：
在有限责任公司设立后，发现有作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定的价额的，应当由交付该出资的的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。
这也是对其他股东未尽善良人义务的惩罚。
但是，如果股东是现金出资缴付不足呢?
片面追究出资人的责任不利于对债权人的保护，应补充关于股东现金出资不足时，其它股东同样付连带责任，具有弥补出资不足的义务，从而保证资本的充实。
2、发起人的责任。
长期以来，出于发展经济，鼓励投资的目的，法律提倡保护发起人的责任更甚于追究其设立公司失败时应履行的义务。
这对债权人是不公平的。
公司发起人的法律责任分为：
公司成立时的责任和公司不能设立时的责任。
而公司设立时的责任又可分为对公司的责任和对第三人的责任。
公司法在95条规定：
“股份有限公司的发起人应当承当下列责任：
（一）、公司不能设立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;
（二）、公司不能设立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;（三）、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承当赔偿责任。
公司法的规定有利于明确发起设立公司时发起人的责任。
但还可以补充如下规定：
（一）、设立公司第一次发行股份已经被认定，但股款未缴纳的发起人的连带责任。
公司因此受到损害的，发起人还应当承当损害赔偿责任。
（二）、第一次发行股份被认定后，认股人撤回股款时发起人的连带缴纳责任。
补充这些规定是为了保证公司资本的充实和完善发起人的损害赔偿责任。
（二）、公司营运阶段对债权人的保护
1、公司重整制度
公司重整制度的理念最先见于英美法，它是指当股份有限公司的财产状况出现恶化，出现破产原因时，公司债权人为避免更大的损失，可以和公司董事，持有公司股份一定比例的股东一样具有申请公司重整的资格。
公司通过重整而获得新生。
其优越性就在于它是从社会公众的利益出发，充分发挥债权人和股东的主观能动性，使对立的债权人和股东利益协调一致，使即将破产的公司通过落实重整计划，摆脱财产恶化状况，恢复正常经营和清偿能力。
我国目前许多企业由于受到计划经济的影响，资金缺乏，领导体制陈旧，市场竞争力差，关闭和破产则会导致严重的社会影响，造成巨大的社会压力。
因此，公司重整制度无疑是资源、效率最大化的有机结合。
它整合债权人、股东的资源来避免公司破产，然后达到盈利，最终债权人的利益也能完全实现，这也符合当初债权人对公司的期待值。
因而是目前最值得建立的一种制度。
切实保障股东和债权人的利益。
2、债权人自治制度
纵观公司法全文，对债权人的保护大多属于事后保护，具有滞后性。
要改善这种局面，在不妨碍公司正常经营的情况下，法律应给予债权人对公司日常业务的监督权。
其权力主要有：
（1）、同公司共同讨论和债权人利益相关的重大事项.
（2）、有权查阅公司账目，形成对公司经营的制约机制.当然，债权人所推举或委托的人必须尽相关的义务，避免能对公司造成影响的重大机密外泄，并应对此承担责任.这一措施的目的在于防止公司因经营管理不善造成财产状况严重恶化而影响债权人权益的实现，具有积极作用。
3、确定越权行为相对无效制度
依照《民法通则》和《合同法》的规定和有关司法解释，越权行为是不绝对无效的。
如民法中对表见代理的规定，合同法中对越权订立合同的处理，都适用越权相对无效原则。
其关键在于相对方的主观方面是否善意。
为了更好地保护债权人的合法利益，在公司法中也应该立法确定越权行为相对无效原则：
1、越权行为并非绝对无效，在越权双方对越权交易无争议时，法律不应该主动加以干预。
只有经过一方当事人的申请，人民法院审理撤消以后，此交易才无效。
2、公司越权行为相对无效原则只能由善意相对方援引，恶意一方当事人不得援引。
3、公司越权行为相对无效之抗辩只能为尚未依越权契约履行自己义务的一方援引，已依契约履行了自己义务的一方不得援引。
4、明确董事、高级管理人员制度
在传统和现代公司法理念里，董事、高级管理人员在任何情况下均不对债权人承担民事责任。
因为董事只是对公司和股东负责，而高级管理人员则是董事会任命管理公司事务。
进入20世纪以来，英美判例法首先确立了董事在特殊情况下要对公司债权人承担责任。
这场公司法上的革命大大提高了债权人的法律地位，公司债权人利益的保护也得到了空前的飞跃。
随着董事会权力的不断扩大，在新经济条件下，我国公司也应该明确董事和高级管理人员的责任。
这方面新《公司法》已经做了尝试，例如在《公司法》148条新增加了董事、高管对公司负有忠实义务和勤勉义务，但是并没有规定董事对债权人应承担的责任。
董事在下列几种情况下不能对自己的行为对债权人免责：
（1）、董事、高管缺乏必要的谨慎义务而使公司债权人利益受到损害时，应承担相应的责任。
当然，债权人从公司获得赔偿时，不得再向董事、高管请求赔偿。
公司对董事、高管的可以给予内部处罚。
（2）、在公司资不抵债的情况下，董事、高管人员不得隐瞒真实情况而仍然进行正常经营，应负有使公司进入清算程序的义务。
如违反此义务，可构成欺诈经营。
如公司清算人向法院提出申请，董事、高管应负个人责任。
（3）、董事在公司将要揭示进入清算程序时，不得从事某些特定的交易行为。
如果这些交易行为使公司所有债权人应予平等保护和平等地获得债务的原则落空，从而使一部分债权人以其他债权人利益的牺牲的方式获得不当利益，或者如果董事行为危及债务实现的一般担保，使公司财产不当流失和处分，在公司清算中，公司的清算人或其他的利益相关者可以向法院起诉。
我国《合同法》和《破产法（试行）》对董事、高管在破产前、后的一定期限内欺诈性优惠措施无效的原则，但也并未明确债权人可要求其承担赔偿责任的权利，只是享有撤消权。
（三）、公司清算阶段对债权人的保护
1、欺诈性交易责任追究制度
它是指在公司清算中，如果发现任何交易带有欺诈债权人的意图，法庭可以在接到公司注册登记机关，公司清算人，公司债权人保护或者负有连带偿还责任的人的申请后，宣布有关人士为知悉恶意欺诈交易情况的知情者，该人士即应对公司债务承担连带责任。
我国可以借鉴这一制度，规定清算组在公司清算过程中，发现有欺诈债权人意图的交易，可以人民法院起诉。
请求法院判令有关人员对公司债务承担无限清偿责任。
当然，清算组或债权人必须负完全举证责任。
2、关联交易的禁止性规定
新《公司法》二十一条对股东利用和从属公司的关联性交易，损害公司、股东
所作的禁止性规定。
但是，对并没有涉及到关联交易侵害债权人利益的情况下，对债权人负损害赔偿责任。
另外，对发生在公司和其从属公司的债务，在与其他有同一清偿顺序的债权人同时清偿时，其他债权人也应该有优先权。
这在英美法上已明文规定，但新公司法却缺乏相关的规定。
中小股东的保护制度【论述】
第一，中小股东享有知情权。
新法34条规定：
股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
此外，股东有权查阅公司会计账簿，在被拒绝后可请求法院要求公司提供查阅。
此外，新法117条规定：
公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。
这些都有利于中小股东了解公司的情况和信息，从而能够及时维护自身利益。
第二，股份有限公司股东享有提案权。
新法103条规定：
单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召于十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。
临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。
此项规定允许中小股东联合起来通过共同提交提案来参会行使自己的权利，对防止经营者对公司过度控制有着重要的遏制作用。
第三，可以实行累计投票制。
新法106条规定：
，股东大会选举董事、监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。
这样做的目的在于防止大股东利用其表决权优势操纵董事选举，纠正以前的表决弊端。
第四，中小股东诉讼权。
根据新法规定：
当公司利益受到损害，经营者不行使诉权，或者董事、高级管理人违反法律、行政法规、公司章程的规定，损害公司利益的，中小股东有权通过诉讼捍卫公司和自己的权益。
该制度最大的价值在于可以通过诉权保护中小股东利益，增强了中小股东的投资积极性和信心，对于违规侵犯公司利益的大股东和实际控制人产生威慑力量。
第五，独立董事制度间接保护中小股东利益。
新法第123条规定：
上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。
独立董事制度是确保董事会独立性和正确性，间接保护中小股东的利益。
第六，利害关系股东表决权被限制或排除。
在公司运营过程中，经常出现股东、董事、监事和高级管理人员之间的利益冲突，例如：
公司为股东提供担保，股东、董事和公司进行交易。
这种利益冲突绝大部分发生在大股东、公司实际控制人、经营管理者和公司之间，为了防止资本被滥用，必须排除与该表决事项有利害关系的股东、董事的表决权。
新法16条规定，公司为股东或者实际控制人担保，被担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加股东会为决定该事项而进行的表决。
第七，异议股东享有股份收买请求权。
新法第75条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议章程使公司存续的。
新法对于中小股东的利益保护措施已经形成了一个较为齐全的有机体系。
中小股东在权利被侵害的情况下应该采取必要的措施予以抗争，必要时应果断地拿起法律武器，采取诉讼的方式解决问题。
公司章程对股权转让的限制【论述】
第七十二条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。
股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
第七十三条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。
其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
股份的分类与转让限制【论述】
分类：
普通股和特别股，普通股一般享有表决权，在分配股利时候不享有特别利益，特别股分为优先股个后配股，优先股在享有权利方面优先于普通股，后配股则逊于。
特别股友分配公司盈余的、分配剩余资产的和行使表决权的特别股等。
记名股和无记名股：
记名股股票票面上和股东名册上记载着股东姓名，否则为无记名股。
公司向发起人和法人给国家投资机构发行的股票为记名股
面额股和无面额股。
面额股灾股票票面上表示一定金额，无面额股指表示其占公司资本总额的一定比例
ABHNS股依认购股份的货币不同标准
第一百四十二条【转让公司股份的限制】发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。
公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。
上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。
公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
有限公司股权转让的效力《公司法》143、75、34、20条
第七十五条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
第一百四十三条 公司不得收购本公司股份。
但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第
（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。
公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第
（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第
（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
新股优先认购和增资优先认缴《公司法》35、134条【案例、勘误】
第三十五条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
第一百三十四条 公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：
（一）新股种类及数额；
（二）新股发行价格；
（三）新股发行的起止日期；
（四）向原有股东发行新股的种类及数额。
各章节重点掌握内容（加粗）
第一编商法总论【论述】
1、商法的调整对象，见试卷
2、商法的性质与特点
商法是私法，实体法，商品经济的发法
商法是私法与公法的融合，强制性规范与任意性规范的融合，组织法与行为法的融合，较强的操作性和技术性，具有国际性
3、商法的基本原则
商事主体法定原则（类型、内容、程序）、确认和保护营利原则、促进交易简便快捷原则、维护交易公平原则、保护交易安全原则（公式主义、强制主义、外观主义、严格责任主义）
4、商法与民法的关系
第三编公司法70%——80%
1、公司的分类（人和VS资和、母子公司、总分公司）
2、公司的概念和特征
3、有限责任公司与股份有限公司的特点与区别
4、一人公司的内容体系、与一般有限责任公司的区别、资本和举证责任倒置的问题
5、公司设立的条件、设立与成立的区别、设立中公司的性质地位、设立原则和方式、公司（有限、股份）设立条件和程序
6、公司章程的性质、内容、效力与发起人协议的区别【案例】公司设立的责任《公司法》28、31、94、95条
1.股东协议是根据《合同法》订立、用来规定如何组建公司的合同，只约束各个股东
而公司章程是根据《公司法》制定，用来约束公司股东、高管、员工等人的管理性质的法律文件，也称“公司宪法”，是公司一切规章制度的总根源
2合同可以私藏起来内部使用，而公司章程则须在公司登记机关备案并供相关人士公开查阅。
3股东协议不是必需的，但公司章程是办理工商登记必需的，一定要有。
而且两者不能等同
第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。
公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
第八十二条 股份有限公司章程应当载明下列事项：
（一）公司名称和住所；
（二）公司经营范围；
（三）公司设立方式；
（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；
（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；
（六）董事会的组成、职权和议事规则；
（七）公司法定代表人；
（八）监事会的组成、职权和议事规则；
（九）公司利润分配办法；
（十）公司的解散事由与清算办法；
（十一）公司的通知和公告办法；
（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。
第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
第三十一条 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。
第九十四条 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。
股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
第九十五条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；
（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；
（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
7、公司的权利能力的限制、转投资与担
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