权利能力与当事人能力关系之辨析.docx

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权利能力与当事人能力关系之辨析

权利能力与当事人能力关系之辨析

——以团体人格为线索

蒋学跃湖南大学法学院副教授

　　关键词:

权利能力/当事人能力/团体人格

　　内容提要:

在我国民事诉讼法学界存在着民事权利能力与民事诉讼资格分离的观点，而民事诉讼资格又存在着实体当事人与形式当事人之分。

由于民事诉讼主要还是解决实体性的争议，所以民事权利能力问题实际还是主要与实体性当事人的概念相关联，继而民事诉讼中的主体问题与民法中的主体问题争议就转化为民事权利能力与当事人能力问题了。

从团体人格的角度而言，民事权利能力不没有与当事人能力发生分离，在各国的司法实践与立法中的存在的所谓分离现象并不是真正体现二者的关系，只是反映了人们对于团体人格认识的偏差，继而也凸现了程序法与实体法的互动关系。

　　一、问题的提出

　　我国民事诉讼法学界对于民事诉讼主体与民事权利能力的问题上一贯坚持着二者分离的观点，即民事权利能力与诉讼主体资格并不具有一致性。

[1]同时这些学者专门以自然人与法人二分法的方法为线索列举了在司法实践与民事立法中存在的具体形态。

在笔者看来，民事主体与民事诉讼主体资格的分离是一个伪问题，从这些学者在自然人领域中所列举的胎儿与死者例子来看是不具有说服力的，但是限于篇幅，本文仅仅从法人角度对我国民事诉讼法学界似乎不可动摇的通说进行驳斥。

　　二、当事人、当事人适格以及当事人能力问题

　　当事人概念是民事诉讼法中的一个极为重要的概念，在功能上与民事主体很大程度具有相似性。

它是推动诉讼开始、展开、执行等程序的诉讼法上的主体，涉及到民事诉讼机制、诉讼费用的负担、既判力的范围、执行的对象民事诉讼中的几乎所有重大问题。

一般而言，所谓当事人从（民事）诉讼法的角度来看就是诉讼中过程中的“人”，通俗的讲就是能够在民事诉讼中充当原告和被告的“人”，可以说应该与民法中的“人”是处于对应关系。

但是当事人概念内涵自身有一个历史演变的过程，在现代大陆法学的民事诉讼法学说中存在着“实体上”的当事人和“形式上”的当事人这么两个概念。

[2]前者是指能够根据实体法以原告的名义提出诉讼请求或者以被告的名义参加诉讼，而后者是指在诉讼中“请求法院对自己进行权利保护以及权利申请所针对的人，也即申请通过载有双方名字的为他们和针对他们发生效力的判决的人”。

[3]由此在现代民事诉讼中只有“实体”上的当事人概念是与民法上的“人”是对应的了。

在此我们必须肯定民事诉讼法学者将这两个概念区分的意义，因为在进行一场诉讼前必须要有一方和另外一方参与，而他们的实体权利的存在与否只要在诉讼中才能查明，所以“形式意义上的当事人”确实具有诉讼法上的特质，为此部门法不可或缺的概念。

[4]此外，这一概念还发挥着弥补实体法由于社会实践的发展导致的成文法固有的缺陷，由此可以到达诉讼“造法”的功能，即法官根据社会现实不拘泥于成文法的规定对当事人进行救济。

但是不管怎么样，当事人进行诉讼的目的毕竟是解决纠纷的，法院也不可能对没有任何实体权利基础的纠纷进行裁决，[5]换言之，实体法的问题在诉讼中始终还是无法回避的，“这种形式当事人概念本身存在着内容空洞之缺陷，对于‘究竟何人应当作为当事人’之问题不能做出任何指示”[6]。

由此当诉讼进行开始后，法官必然要审查“名义当事人”或者“形式当事人”的资格问题，确定他们是否与争诉的法律关系有利害关系。

现代诉讼法学把这个问题称为“当事人适格问题”（Parteifaehigkeit），即“对于作为诉讼标的之权利义务关系可以实施诉讼请求判决的资格”。

[7]可见“当事人适格”概念的出现源于“形式当事人”概念的空洞性，是“形式当事人”的副产品。

但是“当事人适格”问题本质上与法人关联性较小，所以在此笔者就不对此问题继续分析了。

相反，一个与“当事人适格”似乎很相近的“当事人能力”问题却与民事主体关联性较大。

[8]当事人能力和当事人适格问题对于民法学界还是较为陌生。

“当事人适格”是一个涉及具体一个案件的原被告是否与案件有关联的问题，而“当事人能力”是“能够成为民事诉讼当事人的一般性资格，后者是一个”筛眼“较大的筛子”，前者是“筛眼”较小的“筛子”。

简单的讲后者是前提，前者是在具体案件的再考察。

[9]其实，两者之间的关系类似于民法上权利能力资格的拥有不能等同于具体民事法律关系的权利义务主体一样。

由此，“当事人能力”与民法上的权利能力关系密切，我们可以将它们转化为当事人能力与权利能力的问题来考察，并且从中可以洞察一些与法人制度相关的问题。

　　三、当事人能力与权利能力分离观点：

对于现行法人内涵和外延认识的分歧问题

　　大陆法系民事诉讼法理论一般认为：

“谁有权利能力，谁就有当事人能力。

”[10]在《德国民事诉讼法》的第50条确认了这一原则，《日本民事诉讼法》的第28条也规定：

“当事人能力的判定必须遵从民法及其他法律的规定。

”但是这一命题的逆向推理无一例外的遭到了一致否定，即不能认为无权利能力一定无当事人能力。

大陆法系的民事诉讼法学者通常认为这两者的不一致主要是法人之外的其他组织虽然无实体法上的权利能力，但是可以参与诉讼，取得当事人能力。

[11]具体到各个国家情况又不一样。

　　德国学者认为，根据《德国商法典》的规定无限公司（OHG）、两合公司（KG）、合伙公司、欧洲经济利益联合会等不是法人，但是根据《德国商法典》的第124条的规定“可以自己的名义起诉和被起诉”。

在德国民法上的无权利能力协会按照《德国民事诉讼法》第50条第2款的规定具有被动的当事人能力，即可以对它起诉，但是不能自己起诉。

德国学者指出《民事诉讼法》的如此规定的意义是为了使无权利能力协会权利诉追变得困难，但是使针对它的权利诉追变得容易。

[12]此外，按照《德国政党法》、《劳动法院法》的规定，工会、雇主协会和政党都是不具有权利能力而可以具有当事人能力。

[13]

　　日本关于权利能力与当事人分离问题与德国稍微有所不同。

其一，在德国不承认为法人的无限公司、两合公司等商法上团体《日本商法典》一律承认为法人，所以在日本也就不存在这类团体的权利能力合当事人能力分离的问题了;其二，在德国仅仅作为享有被动的当事人能力的无权利能力社团和财团按照《日本民事诉讼法》第29条规定一律享有当事人资格，所以日本学者认为这一点规定比其母法国德国更为先进。

[14]但是对于《民事诉讼法》第29条能否适用于合伙，学界有很大争议。

但是日本学者星野英一对传统将合伙与团体分离的观点进行了透彻的批判，日本学界认为这一批判具有跨时代的意义。

[15]

　　我国民事诉讼法也是采取上述分离学说的，基本上是建立在所谓法人的权利能力与当事人能力的分离、非法人组织当事人能力的具有的分析基础之上。

[16]对于法人的权利能力与当事人能力的分离观点是传统大陆法系民事诉讼法理论从来就没有涉及到的，所以我国民事诉讼法的这一观点在具体形式上又具有中国自己的特色，但是这一特色很难在一般法理上自圆其说，因为这一学说认为法人的当事人能力是有无的问题，而权利能力则受到经营范围的影响而限制。

但是在民法理论中权利能力也只要有无的问题，而无大小的问题。

笔者将在后面法人的权利能力一章中详细对所谓权利能力大小问题进行阐述。

　　但是大陆法系的这种所谓权利能力和当事人能力分离的观点有些因为立法的修改而变得没有存在价值了。

如原来在《德国商法典》中规定的无权利能力的无限公司、两合公司以及合伙公司根据《德国民法典》新修改的第14条第2款的规定已经是属于有权利能力的。

德国学者称《民法典》的这一规定为“混乱的新立法”。

[17]因为民法典的这一新规定使得它与《商法典》和《破产法》的相关规定矛盾。

此外，我们已经指出在日本公司从一开始就是法人，所以在日本对这些权利能力与当事人能力分离的观点在公司的领域没有适用的余地。

那么剩下的就是合伙和民法上因为没有登记导致的无权利能力的团体了。

而合伙在大陆法系的其他国家多半是属于法人的，换言之是具有权利能力的。

无权利能力的民法上的团体又是特定立法政策的产物，即故意不赋予它们权利能力而让它们自然消亡。

那么至此我们看到大陆法系上的权利能力与当事人能力分离的观点主要就存在于，人们对于法人范围认识以及由此相应的立法落后于社会现实导致了人们只能在诉讼过程之间对之进行弥补。

这种弥补由于不能超越实证法律的规定，只能在诉讼过程的自身范围内寻找依据，这样当事人能力与权利能力的观点就随之产生。

在上文德国学者对《民法典》第14条第2款所称的“混乱的新立法”而言，其实应该是这个条文本身是符合社会实践发展，以及符合法理的。

但是由于德国人的保守性，坚决不承认承担无限责任（习惯说法）的团体为法人，这样就导致了包括无限公司在内的其他承担无限责任的公司一方面有权利能力，另一方面却不是法人,那它是什么。

应该说此时强调逻辑的德国人此时确实在概念上混乱了。

　　俗话说“理论是灰色的，而生命之树长青”。

但是理论毕竟要发挥其自身对现实的指导作用，也由此决定理论必须对现实有所反应。

而民事诉讼法学界提出的这种观点在民事实体法看来对问题的解决毕竟是权宜性的，所以彻底设定一个科学的、符合社会现实的衡量法人的标准是解决这一问题的根本途径。

其实民事诉讼法内部对于这一处理方法也是不满意的。

日本学者高桥宏志在分析了形式当事人概念可能会带来的诸多弊端后就认为：

“将当事人能力对应于权利能力的做法还是较为妥当的。

”[18]德国的民事诉讼法的泰斗Henckel就认为：

“无权利能力社团的诉讼能力，应该就诉讼结果与权利能力一并观察才能理解立法规定的意义。

无权利能力社团与有权利能力社团一样，均有权利义务主体的地位而享有人格。

”[19]同样，奥地利学者也曾经指出，当权利义务承担者为人之团体或一定目的的财团时，即使民法未明定其为法人，其因为权利义务的担当而得为当事人，继而具有权利能力。

[20]萨维尼在谈到民事主体时曾经说道：

“（主体）这个问题涉及到权利的可能拥有，或者诉讼权利的可能拥有，而不是这些权利的，或者诉讼权利的可能取得问题。

”[21]在萨维尼看来，民事主体与真正是否取得权利或者真正拥有诉讼权利无关，但是两者作为一种资格性十分重要，此时诉讼权利与民事权利具有等同的价值，是否拥有决定着是否能够获得主体资格。

　　其实当我们回到法人产生的背景时，民事诉讼法的这一观点可以被更好的认识。

萨维尼曾经这样概括法人出现的原因时说：

“值得注意的法人的概念首先在非独立的共同体如市政当局和殖民地得到了运用，而且得到了显著的发展。

因为一方面它们有获得财产的需要;另一方面，由于它们的非独立性，因而要求它们能够在诉讼中有诉讼能力。

而对于罗马的国家而言，它是不具有诉讼能力的，它的财产关系也是涉及行政性的，所以也就没有原始的动机去承认它的法律人格和发展它的权利。

”[22]这样我们一下子清醒过来，原来诉讼能力的获得是使得一个组织成为法人的一项基本要求和动力。

其实，诉讼权利的有无对于团体而言是从务实的方面考察与法人的关系，英美法学者也许可以给我们这方面的启示：

“凡是人的集合体被认为是诉讼当事人（可以起诉或应诉）而独立于其成员存在时，这个集合体也就有权利能力和诉讼能力。

假如符合这种情形，这个集合体就被认为是一个法人。

”[23]所以，民事诉讼法关于“两权分离”的观点其实是民事实体法对于法人规定不合理的无奈选择，或者说是一种程序法对实体法的一种弥补。

但这一过程也使得我们重新认识了诉讼法的价值功能，确如诉讼法学界自己所说的“程序具有造法功能”。

[24]但是我们必须清楚的意识到，诉讼法学界的这一创新决不能从根本上解决问题，相反势必带来诉讼法上更多的理论问题。

因为在一个无权利能力团体参加诉讼后，无论是给付之诉、确认之诉，还是形成之诉，均找不到一个相应的有权利能力团体来承受这一判决，此时恐怕要借助所谓的既判力的扩展才能解决这一问题。

所以，我们可以肯定只有当民事实体法关于法人得概念和内涵科学界定后，民事诉讼法上这样的问题才能得到根本上的解决，“两权分离”的理论自然也就自然成为一种虚假命题了。

　　注释:

　　[1]江伟主编：

《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第388页;常怡主编：

《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第348页;邵明著：

《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第160页;江伟主编：

《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第189页。

　　[2]我国学者将后者称为“名义当事人”，即“以自己的名义起诉和应诉的人”。

参见江伟主编：

《民事诉讼法原理》，法律出版社1998年版，第365页。

此外由于我国民事诉讼法基本是继受大陆法系的民事诉讼的基础理论，所以本文基本上是以德、日两国理论为考察对象。

　　[3]〔德〕奥特马·尧厄尼希著，周翠译：

《民事诉讼法》（第27版），法律出版社2003年版，第80页。

　　[4]据日本学者考证“形式当事人”与“实体当事人”概念最早是德国学者考拉提出。

考拉除了提出笔者在上文提出的理由以外，还认为诉讼担当和确认第三人之间的法律关系的必要性是导致区分的根本原因。

参见〔日〕高桥宏志著，林剑峰译：

《民事诉讼法――制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，207-208页。

　　[5]即使是在突破成文法的限制时，法官也首先要考虑构造出实体的权利和义务，不可能凭空给予当事人救济。

也许程序法与实体法在此问题看法的不同才导致谁产生谁的争议了。

　　[6]〔日〕高桥宏志著，林剑峰译：

《民事诉讼法――制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第208页。

此外，在“形式当事人”概念的提出之后，在德国本土很多学者也提出了批判，其中以德·博阿主张的“机能性当事人”概念和以亨克儿提出的“财产保护当事人”为代表。

参见松原弘信著《民事诉讼中当事人概念的形成和展开》，载《熊本大学法学》第54号，昭和63年，第87页和25页。

　　[7]〔日〕高桥宏志著，林剑峰译：

《民事诉讼法――制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第206页。

日本学者翻译成正当当事人或者诉讼实施权，但日本本国学者一般成为“当事人适格”，参见〔日〕高桥宏志著，林剑峰译：

《民事诉讼法――制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第206页。

　　[8]这主要是日本学者的区分，德国只有“当事人能力”这么一个概念。

但是仔细考察日本学者的这一区分还是很有意义的。

　　[9]参见〔日〕伊藤真：

《民事诉讼的当事人》，弘文堂，昭和53年，第80页。

　　[10]参见〔德〕奥特马·尧厄尼希著，周翠译：

《民事诉讼法》（弟27版），法律出版社2003年版，第86页。

　　[11]日本民事诉讼法学者认为自然人中死者和胎儿问题也是导致两者不一致的原因，我国的一些学者也是以这样的事例说明两者不一致。

但是德国法学在论述这一问题时没有提到死者和胎儿的问题，也许在他们看来涉及这两者的诉讼根本就不存在权利能力和当事人能力分离的情形，在死者名誉权诉讼情形下实际上是保护生者的利益，以他们的权利能力为前提。

在涉及胎儿利益的保护诉讼中，胎儿就是在特定情形下被看作权利主体的。

　　[12]〔德〕奥特马·尧厄尼希著，周翠译：

《民事诉讼法》（弟27版），法律出版社2003年版，第88页。

　　[13]德国议会中的政党除外，因为根据《议员法》第46条第1、2款的规定他们享有权利能力。

　　[14]〔日〕名津井吉裕著：

“德国法中当事人概念的生成”，载《民商法杂志》第119卷第2号第233页下，平成11年。

　　[15]〔日〕高桥宏志著，林剑峰译：

《民事诉讼法――制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第154页。

　　[16]江伟主编：

《民事诉讼法原理》，法律出版社1999年版，第390-399页。

　　[17]参见〔德〕奥特马·尧厄尼希著，周翠译：

《民事诉讼法》（弟27版），法律出版社2003年版，第87页。

　　[18]〔日〕高桥宏志著，林剑峰译：

《民事诉讼法――制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第148页脚注。

　　[19]Henckel,ProzessrechtundmateriellesRecht,Göttingen:

Schwartz,1970,S.66.

　　[20]贾桂茹、杨利、薛荣军著：

《市场交易的第三主体――非法人团体研究》，贵州人民出版社1995年版，第23页。

　　[21]FriedrichCarlvonSavigny，JuralrelationsortheRomanlawofpersonsassubjectofjuralrelations:

beingatranslationofthesecondbookofSavigny'ssystemofmodernRomanlaw，translatedbyWilliamHenryRattigan,London,1884,P1.

　　[22]FriedrichCarlvonSavigny，JuralrelationsortheRomanlawofpersonsassubjectofjuralrelations:

beingatranslationofthesecondbookofSavigny'ssystemofmodernRomanlaw，translatedbyWilliamHenryRattigan,London,1884,P184.

　　[23]阿瑟·库恩著，陈朝壁译：

《英美法原理》，法律出版社2002年版，第109页。

　　[24]程序法和民事实体法的关系在现代诉讼法理论中曾经是一个理论热点，基本观点是要否定民事诉讼法辅助性的地位，强调程序法对实体法的超越和弥补功能。

其实这一问题就其实质可以转化为人们对于程序价值的重视。