论商业秘密的法律保护.docx

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论商业秘密的法律保护

论商业秘密的法律保护

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出于故意从事了不当行为，造成了权利人的商业利益损失，而且损害行为与损害后果间存在因果关系，该侵权行为就成立，侵权人就应承担法律责任。

其次，以侵权责任保护商业秘密较之以违约责任制裁侵犯商业秘密的行为更有力度，因为除了损害赔偿之外，适用侵权行为理论还可以对违法者处以惩罚性的罚款。

4.反不正当竞争理论

反不正当竞争理论将侵犯商业秘密的行为视作不正当竞争行为，以反不正当竞争法对商业秘密进行保护。

这种理论是当今世界各国较为普遍认同的理论。

特别是大陆法系国家大都倾向于用不正当竞争理论解释侵犯商业秘密的行为。

如我国有关商业秘密的保护的规定也同样体现在《反不正当竞争法》中。

以反不正当竞争法保护商业秘密的优点表现在：

其一，它只分析某种获取商业秘密的行为的主观意图是否正当，采取的手段是否合法。

只要行为人出于非正当获取他人商业秘密的故意，采取法律禁止的手段，其行为就构成对他人商业秘密的侵犯而应遭到禁止和处罚。

其二，对商业秘密采取不正当竞争法进行保护，有利于维护社会公共利益，维护公平的交易环境，保证正常的社会竞争秩序。

通过对违法行为进行行政处罚和罚款，加大不正当竞争者的违法成本，达到阻止违法发生的目的。

5.财产权理论

商业秘密作为一种财产，给予商业秘密以产权的法律保护，侵犯他人商业秘密即是侵犯他人的财产权。

这一理论起源于美国，有着较为悠久的历史和强大的影响力。

20世纪50年代后，产权理论在商业秘密保护领域逐渐处于优势地位，如今商业秘密法律保护的产权理论已为多数国家所接受。

产权理论独有的优势是其他理论所不可比拟的。

产权理论进一步明确了商业秘密的财产权属性，认为商业秘密是人类创造性的劳动成果或有商业价值的专有知识信息，权利人一旦拥有了该信息，他人就不能通过不正当手段获得同样的商业秘密。

因此，商业秘密权是一种排他性的权利。

此种排他性权利与他人通过正常劳动（如反向工程）获得相同的商业秘密权并不矛盾。

因为虽同一客体上不许不相容种类的物权并存，但并未限定具有同一使用价值的若干物上只能存在一个所有权，即数个主体可以分别拥有具有同一使用价值的数个物，也即数个通过独立研发而得到商业秘密的主体可以分别拥有具有同一使用价值的数个商业秘密权。

商业秘密可以被看成是一种矿藏，任何工人通过诚实劳动就可以得到相同或相似的一批矿石，取得财产权。

此外，产权理论为商业秘密权利人的处分行为提供法理依据。

实践中大量存在着商业秘密许可行为、转让行为、商业秘密入股行为及商业秘密的继承行为等等，产权理论使这些行为的合法性问题变得迎刃而解。

同时，侵犯商业秘密行为的法律救济方式既可适用违约责任亦可适用侵权责任，则更利于维护商业秘密权人的利益。

（三）商业秘密的涵义及其法律特征

1.商业秘密的涵义

在我国，商业秘密作为法律术语最早出现于1991年的《民事诉讼法》，但并未对商业秘密的涵义作出明确的界定。

直至1992年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》首次对商业秘密作出司法解释，其第154条规定，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。

”1993年《反不正当竞争法》对商业秘密作了较为完整的概括，即“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”目前，这一定义为我国法学界所普遍采用。

应该说，这一条款比较全面、明确地规定了商业秘密的客体要件。

2.商业秘密的法律特征

商业秘密既明确区别于政治秘密、军事秘密、个人隐私等一般秘密，又不同于商标、专利等知识产权的一般客体，它具有以下五个方面的法律特征：

⑴管理性。

管理性是指商业秘密权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。

管理性是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。

各国法律均要求商业秘密具有管理性，必须采取保密措施，我国《反不正当竞争法》第10条要求商业秘密必须“经权利人采取保密措施”。

国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条将其解释为：

“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

”

⑵特定性。

即商业秘密的内容是特定的,根据我国法律规定，商业秘密包括权利人的技术信息和经营信息两部分。

尽管其表现形式多样,内容各异。

但有一点是共同的，它必须是权利人有价值的技术信息和经营信息，具有新颖性和和非显而易见性，是权利人智力创造性劳动的结晶。

因此，非技术信息、经营信息不属于商业秘密；一般性的、同行业熟知的技术信息和经营信息也不属于商业秘密。

⑶相对秘密性。

秘密性是指商业秘密不为该信息本行业的人普遍知悉。

应当说，秘密性只能要求相对秘密，理由在于：

首先，商业秘密是一种具有价值性的信息，只有通过实施才能体现其价值，而在社会化大生产的条件下，其实施往往需要借助雇员以及其他有实施能力的人。

其次，商业秘密的保护仅仅是对违反商业道德、以不正当手段获取他人商业秘密的禁止，不同论商业秘密的法律保护于专利的保护是对任何未经允许的使用的禁止。

他人经独立研究开发等正当手段获得该信息并使用是合法的，若他人也将该信息作为商业秘密进行管理，本行业的人仍不能普遍知悉，则秘密性依旧存在。

由此可见，商业秘密被一定限度的人知悉，并不影响其秘密性。

⑷实用性。

即具有确定的可应用性。

商业秘密能够用于生产经营实践，为社会创造财富。

商业秘密不同于一般的技术成果、理论成果，它的重要特征在于，与生产活动、经营活动密切相连，能够直接被人们利用．并产生较好的经济效益。

⑸经济性。

即商业秘密能为权利人带来经济利益。

这也是商业秘密的本质特征。

商业秘密应当具有经济价值，它可能是某种经济利益，也可能是给权利人带来的竞争优势。

不具有经济性的信息，不属于商业秘密。

商业秘密的经济性也是保护商业秘密的根本原因。

正是由于商业秘密能给人带来经济利益，才会出现商业秘密的侵占和争夺。

侵犯商业秘密行为的背后，是经济利益的驱动。

权利人对商业秘密的维护，国家法律对商业秘密的保护，其重要目的也在于维护或谋求经济上的利益。

二、我国商业秘密法律保护的现状及存在问题

（一）我国商业秘密法律保护的情况

对于侵犯商业秘密的行为，我国主要采取民事制裁、行事制裁以及刑事制裁的手段。

1.民事保护。

《民法通则》第118条规定：

公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。

《劳动法》第22条规定：

劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项；《劳动法》第102条规定：

劳动者违反劳动合同中的保密事项。

对用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任等。

《反不正当竞争法》第20条规定：

侵权者违反本法规定，给受到侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，受到侵害的经营者的损失难以计算的，贻偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的费用。

2.行政保护。

侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，不符合公平竞争的市场经济规则。

所以我国在行政立法和行政管制方面都对商业秘密予以大力的保护。

如《反不正当竞争法》第25条：

“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监任检查部门应当资令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

”同时，又规定了县级以上人民政府的工商行政管理部门中的监督检查部门依法对侵犯商业秘密的处罚立法。

此外，国家工商行政管理局（关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确规定了职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密给用人单位造成经济损害的要承担赔偿责任。

3.刑法保护。

我国刑法第219条规定：

有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的。

处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）我国商业秘密法律保护存在的问题

1.我国现行立法商业秘密保护的规定过于分散、片面。

现今我国对商业秘密保护的法律体系是由反不正当竞争法、民事诉讼法、合同法、刑法、公司法、劳动合同法等法律、行政法规及司法解释共同组成虽然它们各自对商业秘密的某一或某儿个方面作了规定．但并没有一部完整统一的商业秘密法律保护制度，对商业秘密的保护范围、权利属性等作出规定。

2.称谓不统一，概念比较混乱。

对商业秘密的定义、范围、确认依据及其财产性质缺乏统一科学的界定。

例如，在商业秘密的概念方面。

合同法中用的是“技术秘密”，而反不正当竞争法用的是“商业秘密”，劳动合同法中则用“保密事项”来表示。

这种法律体系内存在的矛盾，势必会影响保护商业秘密的法律适用及执行力度。

3.有关规定过于原则，操作性不强，为正确、及时地解决商业秘密侵权纠纷和维护司法统一带来困难。

如《反不正当竟争法》对商业秘密的定义、范围以及侵犯商业秘密的构成要件作了原则性的规定，但对商业秘密概念的界定上，既没有明确技术信息与经营信息的定义，也没有对其内容作出列举。

4.缺乏程序性的规定。

商业秘密作为一种无形财产被侵犯．而致权利人受损引起纠纷时，应遵循怎样的诉讼程序．现行立法未作规定。

5.保护主体不够明确。

《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体是经营者，而其他法律、法规规定侵犯商业秘密的主体不局限于经营者，也包括非经营者，而对企业内部雇员侵犯业主商业秘密的问题却无明文规定，但在实践中大量的侵犯商业秘密的违法犯罪的问题却发生于此。

三、完善商业秘密法律保护的建议

综上所述，特提出完善我国商业秘密法律保护的几点建议：

（一）明确商业秘密的必备条件．

对商业秘密的准确界定是保护商业秘密的必要前提，只有符合法定条件的商业秘密，才受到法律的保护。

1.修改《反不正当竞争法》中商业秘密的构成要件和保护范围。

具体说来应作如下几方面的修改：

⑴应在商业秘密的构成要件中剔除“实用性”的要求，使具有潜在价位的商业秘密也能纳人法律的保护范围，以期防患于未然。

⑵应将商业秘密的保护范围扩展至管理信息。

2.在（劳动法》中进一步明确商业秘密的保护问题。

应规定劳动合同中的“竟业禁止”条款，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的职工，在离开所在企业另行择业时。

进行必要的限制．规定其在一定期限内不得到与原来所在企业形成竞争的企业或者行业任职。

（二）程序方面增加条款

应在《民事诉讼法》中增加以下条款：

1.对涉及商业秘密的证据．不得在公开开庭时出示；参加诉讼的人员的保密义务和失密责任．包括法官、书记员、法普、被告人、诉讼双方的代理人员等等。

2.将《民事诉讼法》第120条规定的“可以”改为“应当”。

即涉及商业秘密的案件，当事人中请不公开审理的，人民法院应当不公开审理。

3.鉴于审理商业秘密案件专业性较强，审理难度较大的特点，其级别管辖和审理部门应规定由中级以上法院审理知识产权的审判庭审理。

（三）正确认识侵犯商业秘密的主体。

根据国内、外有关法律规定的精神，笔者认为商业秘密的主体不应简单适用《反不正当竞争法》的规定，应当适用我国《民法通则》关于民事主体的规定来理解商业秘密的主体，即任何自然人、法人或其他组织都可以成为商业秘密权的主体，而不仅限于经营者。

四、总结

我国的市场经济是有序的法制经济，对商品生产者和经营者的权益进行有效的法律保护是我国市场经济健康发展的基础和前提。

我国已经加入WTO，我国商业秘密的保护必须与国际接轨。

到目前为止，我国保护商业秘密的法律体系已基本形成，但由于受立法技术和立法经验等客观条件所限，我国关于商业秘密的立法仍有很多不尽如人意的地方，现行的商业秘密法律制度存在一些缺陷，在保护权利人合法权益方面的作用仍收效甚微。

针对我国商业秘密保护的现状，我认为，进行商业秘密保护的专门立法是一种很好的选择，但目前比较现实可行，也较有实效的