新东方重点学科班叶晓川理论法学讲义.docx
《新东方重点学科班叶晓川理论法学讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《新东方重点学科班叶晓川理论法学讲义.docx（28页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
新东方重点学科班叶晓川理论法学讲义
理史宪部分
叶小川
一、透过2010年真题看司法考试：
规律、重点与方法
1．司法公正是司法工作的灵魂，是依法治国的重要标志。
社会主义法治理念要求司法机关必须“严格公正司法”。
下列哪一选项不符合社会主义法治理念的精神和要求？
A．司法机关必须坚持实体公正和程序公正相结合，做到法律效果、政治效果和社会效果相统一
B．司法机关必须进一步提高办案效率，坚持公正与效率兼顾
C．司法机关为了保障判决有效执行，应对当事人实行“一站式服务”，即谁立案谁审判谁执行
D．司法机关为了加强审判监督，可主动邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听重大疑难案件审判
2．为了落实司法便民，检察院开设了网上举报、申诉和信息查询系统，法院实现网上预约立案和电子签章，公民对国家机关实行网上监督收效明显。
关于网络技术在法治建设中的作用，下列哪一选项是不正确的？
A．社会主义法治理念的落实要与现代科学技术的发展相结合
B．社会主义法治理念的落实也体现于对网络依法进行管理
C．司法机关是否贯彻社会主义法治理念，其衡量的根本指标即是否采用现代科技手段
D．司法机关采用网络技术落实司法便民，是在工作中做到执法为民的具体表现
3．社会主义法治理念的核心内容是“依法治国”。
关于“依法治国”，下列哪一选项是错误的？
A．依法治国以国家法律体系的健全、完善、规范、系统、协调为必要条件
B．依法治国依赖于法制完备，法律健全完备了，法治就实现了
C．依法治国应当树立宪法法律的权威
D．依法治国的实现，必须以规范和制约公权力为前提，做到职权法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究
6．法律格言说：
“不知自己之权利，即不知法律。
”关于这句法律格言涵义的阐释，下列哪一选项是正确的？
A．不知道法律的人不享有权利
B．任何人只要知道自己的权利，就等于知道整个法律体系
C．权利人所拥有的权利，既是事实问题也是法律问题
D．权利构成法律上所规定的一切内容，在此意义上，权利即法律，法律亦权利
13．汉宣帝地节四年下诏曰：
“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。
其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，“亲亲得相首匿”正式成为中国封建法律原则和制度。
对此，下列哪一选项是错误的？
A．近亲属之间相互首谋隐匿一般犯罪行为，不负刑事责任
B．近亲属之间相互首谋隐匿所有犯罪行为，不负刑事责任
C．“亲亲得相首匿”的本意在于尊崇伦理亲情
D．“亲亲得相首匿”的法旨在于宽宥缘自亲情发生的隐匿犯罪亲属的行为
17．根据我国宪法关于公民基本权利的规定，下列哪一说法是正确的？
A．我国公民在年老、疾病或者遭受自然灾害时有获得物质帮助的权利
B．我国公民被剥夺政治权利的，其出版自由也被剥夺
C．我国公民有信仰宗教与公开传教的自由
D．我国公民有任意休息的权利
18．将“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”载入现行宪法的是下列哪一宪法修正案？
A．1988年宪法修正案
B．1993年宪法修正案
C．1999年宪法修正案
D．2004年宪法修正案
48．根据《中华人民共和国检察官职业道德基本准则（试行）》规定，下列哪一选项不是检察官职业道德的基本要求？
A．忠诚
B．公正
C．严明
D．清廉
91．“一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。
……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。
”据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是：
A．在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的
B．道德义务和法律义务是可以转化的
C．古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开
D．近现代立法者均持“恶法亦法”的分析实证主义法学派立场
二、社会主义法治理念与法理学重点专题
（一）社会主义法治理念第一章：
社会主义法治理念的基本理论
第一节、社会主义法治理念的基本特征和本质属性
一、社会主义法治理念的基本概念
法治，通常的理解就是法律之治，即通过法律治理国家；同时，法治又是指通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态。
二、社会主义法治理念的特征
1、鲜明的政治性
2、彻底的人民性
3、系统的科学性
4、充分的开放性
三、社会主义法治理念的本质属性
（一）坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一，是社会主义法治理念的本质属性。
（二）坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上，是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国“三者统一”的必然要求。
（三）切实把“三个至上”的要求落实到社会主义法治的各个方面。
第二节、社会主义法治理念的理论渊源和实践基础
一、社会主义法治理念的理论渊源
（一）马克思主义法治思想是社会主义法治理念的理论基础
1、马克思、恩格斯的思想理论体系构成了社会主义法治理念的理论基础和源头。
2、列宁关于社会主义法治的探索和论述不仅构成了社会主义法治理念的理论基础，而且标志着社会主义法治实践的开端。
3、毛泽东等老一辈无产阶级革命家的法治思想。
4、中国特色社会主义法治思想。
中国特色社会主义理论体系既包含社会主义法治理念的内容，又构成了社会主义法治理念的理论基础。
（二）中国传统法律思想是社会主义法治理念的文化资源。
具体包括：
民为邦本的思想、公正执法的思想、以法治国的思想、礼法并用的思想。
（三）西方资本主义法治思想为社会主义法治理念提供了有益的借鉴。
第三节、社会主义法治理念的地位和作用
一、社会主义法治理念的地位
（一）社会主义法治理念是马克思主义法治思想中国化的最新成果
新中国的成立，极大地推动了马克思主义法律观中国化的进程。
这一进程可以划分为四个阶段：
第一，以毛泽东同志为主要代表的第一代中央领导集体，将马克思主义法律观的基本原理与新中国的政权和法制建设相结合，提出并实施“民主建国”，制定第一部《中华人民共和国宪法》（1954年9月20日通过），实现了马克思主义法律观中国化的第一次重大创新。
第二，以邓小平同志为主要代表的第二代中央领导集体，创造性地阐释了一系列具体而明确的法律思想，提出了社会主义法制建设“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“十六字方针”，实现了马克思主义法律观中国化的第二次重大创新。
第三，以江泽民同志为主要代表的第三代中央领导集体，正式确定“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，实现了马克思主义法律观中国化的第三次重大创新。
第四，以胡锦涛同志为总书记的中央领导集体，从建设社会主义法治国家全局的高度，不断加深对什么是社会主义法治国家、怎样建设社会主义法治国家的认识，提出了“社会主义法治理念”这一崭新命题，解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题，实现了马克思主义法律观中国化的第四次重大创新。
社会主义法治理念的提出，是对前三次马克思主义法律观中国化成果的继承、发展和升华，它标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。
（二）社会主义法治理念是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分
中国特色社会主义理论体系，是包括邓小平理论、“三个代表”重要思想以及科学发展观等一系列重大战略思想在内的科学理论体系。
（三）社会主义法治理念是社会主义法治建设的指导思想
胡锦涛总书记指出：
“我国的法治是社会主义的法治，社会主义法治必须以社会主义法治理念为指导。
”社会主义法治理念作为指导社会主义法治实践，保证社会主义法治国家建设顺利进行的思想和观念体系，对中国特色社会主义法治建设具有重大而深远的影响。
第二章：
社会主义法治理念的基本内涵
第一节、依法治国
一、依法治国是社会主义法治的核心内容
（一）依法治国是我们党治国理政观念的重大转变。
（二）依法治国是实现国家长治久安的重要保障。
（三）依法治国是发展社会主义民主政治的必然要求。
二、依法治国的基本内涵
（一）人民民主是依法治国的政治基础。
（二）法制完备是依法治国的重要标志。
完善中国特色社会主义法律体系是建设社会主义法治国家的基础和前提。
法制完备首先是指形式意义上的完备，即法律制度的类别齐全、规范系统、内在统一。
实质意义上的完备则指法律制度适应社会发展的需要，满足社会发展的客观要求，同时符合公平正义的价值要求。
（三）树立宪法法律权威是依法治国的必然要求。
（四）权力制约是依法治国的关键环节。
（二）法理学第一章：
法的本体
第一节法的概念
一、法的概念的争议
类型
内容
分类
法律实证主义
所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的
以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义。
以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学。
非实证主义理论
所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的
以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表。
以内容的正确性、社会实效性要素和权威性制定要素，这三要素同时作为法的定义的要素。
其学说代表人为阿列克西。
二、马克思主义关于法的本质的基本观点
（一）正式性（官方性、国家性）
（二）阶级性
（三）社会性（物质制约性）
【真题提示】
马克思曾说：
“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。
相反，法律应该以社会为基础。
法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。
”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的?
（2007/1/1）答案：
D
A、强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别
B、法律在本质上是社会共同体意志的体现
C、在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素
D、特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的
三、法的特征
（一）规范性
（二）国家意志性
（三）普遍性
（四）权利义务性
（五）国家强制性和程序性
（六）可诉性
四、法的作用
法的规范作用
指引作用。
两种方式：
确定的指引和有选择的指引。
评价作用。
法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
教育作用。
通过法的实施使法律对一般人的行为产生示警作用和示范作用。
预测作用。
凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
强制作用。
法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
法的社会作用
法的社会作用表现为法具有政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）。
法的作用局限性
法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。
法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。
法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系、友谊关系）不适宜由法律来调整。
法律自身条件的限制，如语言表达力的局限。
第二节法的价值
一、法的价值的含义
1、法的价值体现了主客体之间的关系。
2、法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。
3、法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。
二、法的价值的种类
（一）秩序
1、含义
2、秩序是法的基本价值的理由
（二）自由
1、含义
2、自由与法律的关系
（1）法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。
良法应当是自由之法。
（2）自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。
对于公民个人而言法无禁止即自由。
（3）基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：
法律何时及何种情况下限制只有是正当的。
对于这一问题的回答有以下学说。
①伤害原则
在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。
前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。
密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
②法律家长主义
法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。
家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。
如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。
③冒犯原则
冒犯原则的基本思路是：
法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。
这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。
这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。
④法律道德主义原则
法律道德主义的基本思路是：
一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。
（三）正义
1、含义
2、正义对于法律的作用
（1）正义是法的基本标准
（2）正义是法的评价体系
（3）正义也极大地推动着法律的进化
【真题提示】
1.《集会游行示威法》第四条规定：
“公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，必须遵守宪法和法律，不得反对宪法所确定的基本原则，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
”关于这一规定，下列哪一说法是正确的？
（2009/1/12）答案：
B
A、该条是关于权利的规定，因此属于授权性规则
B、该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制
C、公民在行使集会、游行、示威的权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益，因此国家利益是我国法律的最高价值
D、该规定的内容比较模糊，因而对公民不具有指导意义毛毛考资
2、关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？
（2008/1/2）答案：
D
A、自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律
B、自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准
C、从实证的角度看，一切法律都是自由的法律
D、自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定
三、法的价值冲突及其解决
（一）法的价值冲突的三个层面
（二）平衡价值冲突的原则
平衡价值冲突的原则
价值位阶原则
指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。
在法律价值之间发生冲突时，可以考虑按照位阶顺序来予以确定何者应优先保护。
在价值位阶上，一般地讲，基本价值优于其他价值，基本价值中，自由最先，正义次之，秩序最后。
个案平衡原则
指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
比例原则
指为保护某种较为优越的法的价值必须侵犯另外一种价值时，不得逾越此目的所必要的程度。
或者说，因为某种价值而牺牲另外一种价值时，应将损害的程度降低到最低。
比例原则包括三个下位原则：
1、适合性原则：
限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。
2、必要性原则：
在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。
3、狭义比例原则：
对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。
第三节法的要素
法律要素是指构成法律的基本因素或元素。
一般认为，法律由规则、原则和概念三种要素组成，其中基本的、主要的构成要素是法律规则和法律原则。
一、法律规则
法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。
（一）法律规则的逻辑结构：
由假定条件、行为模式、法律后果三个部分构成。
假定条件
指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
它包含两个方面：
①法律规则的适用条件；②行为主体的行为条件。
行为模式
指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。
它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。
分为三种：
①可为模式；②应为模式；③勿为模式。
法律后果
指法律规则中规定人们在做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。
法律后果又分为两种：
①合法后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励；②违法后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤消、停止，或要求恢复、补偿等。
（二）法律规则与法律条文
1、法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文
2、法律规则与法律条文
（1）法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。
（2）立法实践中法律规则与法律条文不是一一对应的关系
（三）法律规则与语言。
1、一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来的，具有语言的依赖性。
2、法律规则是通过特定语句表达的，但是，法律人适用法律解决具体案件时适用的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而适用的是语句所表达的意义。
3、表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。
根据规范语句所运用的助动词的不同，规范语句可以被区分为命令句和允许句。
【真题提示】
关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的？
（2010/1/51）答案：
AC
A．法律规则以“规范语句”的形式表达
B．所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文
C．所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词
D．《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：
“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则
（四）法律规则的种类
分类依据
种类
内容
按照规则的内容规定不同
授权性规则
指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。
它又可分为权利性规则和职权性规则。
义务性规则
是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。
它也分为两种：
命令性规则和禁止性规则。
按照规则的确定性程度不同
确定性规则
指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
委任性规则
指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
准用性规范
指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
按照规则的强度不同
强行性规则
指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。
义务性规则，职权性规则属于强行性规则。
任意性规则
指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。
【真题提示】
1、《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：
“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
”关于这一规定，下列哪一说法是错误的？
（2009/1/10）答案：
B
A、从法的要素角度看，该规定属于任意性规则
B、从法的适用角度看，该规定在适用时不需要法官进行推理
C、从法的特征角度看，该规定体现了法的可诉性特点
D、从法的作用角度看，该规定为行为人提供了不确定的指引
2、关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？
（2008/1/54）答案：
BD
A、假定部分在法律条文中不能省略
B、行为模式在法律条文中可以省略
C、法律后果在法律条文中不能省略
D、法律规则三要素在逻辑上缺一不可
3、法律规则是法律的基本构成因素。
下列关于法律规则分类的表述哪一项可以成立？
（2004/1/5）答案：
A
A、《律师法》第14条规定：
“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。
”此规定为义务性规则
B、《中小企业促进法》第31条规定：
“国家鼓励中小企业与研究机构、大专院校开展技术合作、开发与交流，促进科技成果产业化，积极发展科技型中小企业。
”此规定为强行性规则
C、《宪法》第40条规定：
“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。
除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
”此规定为命令性规则
D、《医疗事故处理条例》第62条规定：
“军队医疗机构的医疗事故处理办法，由中国人民解放军卫生主管部门会同国务院卫生行政部门依据本条例制定。
”此规定为准用性规则
二、法律原则
法律原则，是为法律规则提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律原则
法律原则的种类
公理性原则和政策性原则（以法律原则产生的基础为标准）。
基本原则和具体原则（以法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小为标准）。
实体性原则和程序性原则（以法律原则涉及的内容和问题为标准）。
法律原则与法律规则的区别
在内容上：
法律规则是明确、具体的；法律原则是笼统、模糊的。
在适用范围上：
法律规则只适用于某一类行为；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性。
在适用方式上：
法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
法律原则的适用条件
穷尽法律规则，方得适用法律原则。
除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
没有更强理由，不得径行适用法律原则。
【真题提示】
青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。
女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。
女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。
法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。
关于本案，下列哪些评论是错误的？
（2008/1/53）答案：
ABD
A、支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项
B、支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理
C、反对不受理，因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”
D、反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用
三、权利和义务
（一）含义
1、法律权利的特点
（1）其本质由法律规范决定，得到国家的认可和保障。
（2）权利主体有一定的自主性。
（3）是保障一定利
升级会员 