刑事辩护的五大致胜法宝.docx

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刑事辩护的五大致胜法宝

刑事辩护的五大致胜法宝

作者：

田文昌

这是田文昌主任在全国律协刑事辩护律师执业技能培训班的演讲，全篇分为五个部分：

探案和会见、调查取证和阅卷、形成辩护思路、庭前会见和庭前准备、庭审技能，浓缩了田文昌主任多年来从业经验的精华，具有极强的实践指导意义。

一、接谈案件和会见

（一）接谈案件

在接谈案件当中，我想谈三个方面的问题。

第一，耐心倾听而不轻信。

在接谈案件的时候，当事人的家属、朋友或者相关的人来谈委托，他们既不懂法又心情急切，感到无依无靠，很惶恐。

所以，我们可能面临着各种各样的很难应付的一些情况，他们可能说了一些没有意义的话，甚至挺不着边际的话。

但是，我的一个体会——不管什么样的话，都要耐心倾听，就像一个医生面对一个患者。

找我们办案的人比求医的人有时候更可怜，他们更需要帮助、同情和理解，所以千万不要对他们表现出厌烦、不耐心、居高临下、不屑一顾。

当然，我们和国外不一样，国外按小时收费，把表一按，说话的人就发慌，尽量少说。

我们没有计时收费，他们就放开了说。

我遇见有人几个小时都说不完，我们可以适当地引导一下，但是不要粗暴地打断对方。

为什么要不轻信？

因为你没有理由轻信。

他可能不了解情况，可能只是分析判断，还可能说假话或者出于各种目的来和你谈一些他的想法。

我有一条体会：

我谁都不信——当事人不信，亲友不信，警察不信，检察官不信，连法官、判决书都未必信。

为什么？

都可能有假，都可能有错，都可能有各种问题。

信什么？

信证据。

我说不信不是太自信，而是一切都要从证据出发。

我们办案，查明真相，查清事实，根据是证据，别的都不能作为根据。

这就涉及到法律真实和客观真实的冲突问题。

在现有条件下，当前条件下，我们所依据的只能是法律真实——证据真实。

不要期望相信当事人都说真话，未必如此。

换一个角度，即使他和你讲真话，如果没有任何证据，你也束手无策。

在当前情况下，从法律角度最公平的认定依据是什么？

就是证据，别的都没有意义。

有一年，我到德国去考察，德国一个教授讲，按照德国的理论体系，庭审的目的就是查明事实真相。

但是我对这个观点是有保留的，我认为把查明真相作为目的不对。

我的观点：

查明真相是手段，目的是维护司法公正，司法公正的基础是证据真实。

有的时候，真相未必查明，但是让人家感到公正了，达到这个目的就行了。

我所强调的就是，我们依靠的是证据。

但话说回来，谁说的你都得听，你不能拒绝别人说，也不能不听就简单地相信你自己。

什么都要听，但什么都不要信，听是判断的参考，但不是判断的依据。

最后看材料，看证据，重调查，重研究，这才是办案子最坚实的基础。

第二，客观分析而不承诺。

中国现在有些当事人层次还比较低，一找到你就像抱着一棵大树找到了救星，最爱听的就是你的一个承诺——你能够办到什么程度，对这个案子给他一个结果。

这是最普通也是最可怕的问题。

我遇到好多次，我不敢给他承诺，我说我们既没有承诺的水平，也没有承诺的条件等等。

他说人家某某律师都能够答应做到什么程度，你怎么做不到？

我只能说人家比我强。

但是我告诫大家：

千万不要做这样的承诺。

而且，你承诺之后会出现副作用，会让人抓住把柄很难交代。

所以，绝不能讲大话，最多可以客观分析——根据我们掌握的材料，根据法律的相关规定，我们认为应当达到什么样的水平。

但是不能说能够保证或者预测到是一种什么样的结果。

第三，告知权利、防范在先。

为了保护我们自己，也为了给当事人一个比较稳妥的说法，我们要做到告知权利、防范在先。

就是口头说还不够，最好签约时还有一个权利告知的回执，比如律师不能够承诺，不能够讲大话，不能私自收费等等。

这一点我也体会很深。

从我做律师以及给律师们讲课的第一次起，我从来都坚决告诫大家不要讲大话，不要给承诺。

但是有的当事人就投诉过我讲大话，承诺了肯定能办到什么程度。

我是有苦说不出。

什么样的当事人都有，你防不胜防。

所以我们要搞一个东西，让他签一个字，这也是自我保护的一种方法。

（二）会见

会见当事人时要注意以下几个方面的问题：

第一，摆正关系。

要明确我们的权利来源——受委托而形成，我们是委托人的代言人。

为什么我要讲这个话？

到今天为止，还有的律师正襟危坐、煞有介事地去训斥当事人，“我是代表公正、代表法律的。

”不是，你收了人家的律师费，接受人家的委托，人家随时可以撤换你，可以解除这个委托，你只是私权利的代言人。

你不是代表法律，也不能代表法律，而只能是依照法律为委托人提供法律服务。

一定要摆正这个位置，这样你才能放下身段，放下架子。

依照法律是前提，为委托人服务才是目的。

第二，端正态度，要有亲和力、信任感。

你会见当事人，他见了你像见了亲人，像找到救命稻草一样，不管这个人罪轻罪重、官大官小、是好还是坏。

当他落入到这个境地的时候，他肯定拿你当一个救星。

当你了解到这样一种状态，理解对方这样一种心态，就一定要给他一种亲和力，让他如见到亲人的感觉，让他信任你，这样他才能把他想说的话都告诉你。

有的当事人不信任你，当然有各种各样的理由和原因，你很难和他沟通，你会觉得他眼睛背后藏着一种东西。

这种情况有两种原因：

一是当事人本人太狡诈，顾虑太多，城府太深；还有很大程度上是律师没有给人家亲和的感觉。

第三，耐心倾听而不轻信。

你与当事人会见的时候，当事人的话可能很乱。

有的说的很不着边际，有的滔滔不绝，我们可以适当地引导，但前提是耐心倾听，后话是不能轻信。

第四，不能训斥、贬低当事人。

这一条很重要。

我经常遇到律师训斥当事人，有时候不耐烦的教训一番，这是非常忌讳的问题。

法官、检察官可以教训他，律师只可以帮助他，委婉地说服他。

他拿我们当成依靠，你若摆出一副教训的架式、贬低的态度，让他对你根本就没有信任感，你怎么能和他配合好？

再说，有些当事人的身份比你高，知识比你多，智商比你高，甚至素质也比你强，他落到这个境地本来就非常不平衡，你再训斥他，会对他有非常大的打击，对你办案子也不利，更不要说我们要尊重人家的人格。

有一次模拟法庭培训，律师说话还以训斥的方式，在场的检察长都和我说：

“这是律师，还是检察官？

这个角色演的就不对。

”这说明我们从根本上没有搞清自己的角色定位。

中国的某些律师，有些时候把自己打扮成和官员差不多的角色——官本位的理念太深。

律师就是律师，一定要注意到这一点，否则当事人不会真正相信你，也不会很好地配合你。

第五，依法行事、遵守规则。

有些情况下，当事人家属对我们寄托厚望，同时由于不懂法律、不懂规矩，经常要求我们做一些违反规则的事。

我们如果动了感情又忘了规则，在会见时做了一些不该做的事情，这是非常可怕的。

最近，全国律协刑委会结合《刑事诉讼法》的修改，正在搞一个新的《会见规则》，到时候大家再按照规则来分析、行事就可以了。

第六，谨言慎行，自我保护。

主要包括三个方面：

即提问、解答问题和解释法律。

首先，是要注意提问的方式。

谈话的时候，问话的学问很大，可以利用问话首先引出问题，引起互动，进尔发展为更深入的交流。

接下来，在交流当中就会涉及到解答疑问和解释法律的问题。

比如对于经济犯罪来说，如讲到贪污受贿，什么叫贪污？

什么叫受贿？

——包括问话、解答、解释法律的时候，都会有很多这样的问题。

比如受贿，谋取不正当利益是受贿，没有谋取不正当利益就不是受贿。

这个解答没有问题，再进一步说一点——具体的事怎么办，你给他做了什么，如果你没有做会怎么样——可能越来越接近禁区了。

律师怎么办？

可以接近，但是不能踏到线上，你可以把法律规定解释得很清楚，很具体，但是你不能告诉他如何去说假话。

这就是能力——做到从解释法和解答问题这个范围内来说清楚问题。

像这类问题，我建议将来应当有专门的具体培训，一个一个细抠，模拟一些案例，问问题的时候怎么问，回答问题的时候怎么答，解释法律的时候怎么说。

这样才能真正提高我们谈话的能力。

二、调查取证和阅卷

（一）调查取证

调查取证，这次《刑事诉讼法》没有做出修改是一个很重大的遗憾。

说是有进步，把侦查阶段律师的辩护人地位明确了，原来侦查阶段律师没有辩护人身份，所以不能调查取证，这次有了辩护人身份可以调查取证。

但是我认为这只不过是一个纠正、一个反省。

1996年《刑事诉讼法》在这个问题上表述就是错的。

辩护律师从接受委托那天起，他所做的工作一切都是围绕辩护的，就是辩护活动的开始，居然还能够搞出一个侦查阶段没有辩护人身份的“提供法律帮助的人”，这本身就是一个错误。

但是，更遗憾的事在后面。

我们一再提出来，要和《律师法》接轨——关于调查权的问题，尤其是向被害方的证人和被害人调查的时候，不应当经过法院或者检察院的允许。

但是这一条没有改。

既然没有改，那么我们就要注意这些问题。

在现有的规定下怎么做？

我讲三点。

1.调查取证的作用不容忽视

为什么特别强调这一点？

由于我们消极辩护的效果有限，所以取证更加重要。

辩护有积极辩护、消极辩护两种。

在一个法治发达、程序法受重视的国家或者环境下，律师主要是进行消极辩护，因为举证责任在控方，打破控方的证据链，攻破了控方证据，辩护就会获得成功。

可是在我们现有的体制和法治水平下，这种消极辩护的作用很有限，仅靠打破证据链根本不行，往往要你提出反证来，甚至判决书都经常出现“律师……理由没有证据支持”。

所以在这种环境下，积极辩护的作用就更加重要。

什么叫积极辩护？

就是要有调查取证，举出有利被告的证据。

在立法过程中，我和有关领导反复地强调这个问题。

有些人认为，我总是强调调查权，没有必要，国外律师也没有那么多调查。

我说他不了解中国的现状，国外律师本来就不需要那么多调查，在确实需要调查时，人家还可以专门找私人侦探调查，我们没有。

人家不用调查就可以否定指控，而我们否定不了，我们的司法环境摆在这。

所以，我特别强调争取调查权，尽管现在调查面临着很多风险，但调查取证的作用不能忽视。

2.知难而上，不能因噎废食

由于调查取证有这么多风险，很多人都不去调查。

据我了解，很多省市的很多律师由于《刑法》第三百零六条的威胁都不敢调查。

这个状况我非常理解，每个人都很担心遇到这样的问题，这也正是我们呼吁废除《刑法》第三百零六条和《刑事诉讼法》原第三十八条最重要的原因。

我曾经有一次说过，“不管你取消不取消，我喊到死也要喊，绝对不允许有这样的法条存在，这是为我们律师执业的安全。

”

这次应当说有很大进步，对刑诉法第三十八条做了重大修改，这些修改很艰难，我们一而再再而三坚持提出来，最后总算有了程序上和内容上的修改。

但是还没有达到我们希求的目标，没有彻底废除，还是保留了。

尽管如此，我们不能因噎废食，要对案件和当事人负责，不能因为担心有风险就不去调查了。

很遗憾，很多地方律协规定不准调查，虽然都是出于好意和对律师的保护，但与此同时，我们能不能放弃对委托人利益的维护，眼睁睁地看着应当获取的有利证据而不去获取？

这一点我觉得非常重要。

说到这里，我原来谈过一个辩方证据合法性的问题。

我们经常在法庭上遭遇被控方质问证据来源，说不清楚或者来源不合法时，我们无言以对。

所以这几年来我一直在提出并想解决这个问题——辩方证据合法性问题。

原来没有非法证据排除，这个问题还比较受到漠视，现在排除非法证据的程序已经入了法条，这个问题必须解决。

排除非法证据是否包括辩方证据？

绝大多数人，甚至绝大多数的法学专家，都认为是包括的。

我是1980年刑法硕士研究生，从我开始学习《刑事诉讼法》那天起，我就知道证据有三性——合法性、真实性、关联性，从来没有对控辩双方证据做区分。

直到今天，很多大学生、研究生、博士生，包括其导师，也都认为证据的三性是不分控辩双方的。

现在我可以非常自信的告诉大家，这是完全错误的一种认识。

因为对辩方证据不可能要求合法性。

非常简单的例子：

假如我们都知道，有一个证据可以证明被告人罪轻或者无罪，能不能因为证据的来源不清或者不合法就仍然判他有罪？

一个人不是杀人犯，控方指控他，我们辩方拿出一个反证证明他不是杀人犯，但由于这个反证来源不合法，能不能也仍然认定他是杀人犯，把他枪毙掉，谁会这样做？

可能没有人说应该这样做。

那为什么在理论上没有解决？

没有人思