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法理学笔记4

第四篇司法制度与法律职业道德33表

表1：

司法的概念演变

近代以前

在近代的司法从行政等制度中分离出来之前，“司法”远非一种独立的解纷形态和制度：

它可能是民间性的调解、仲裁活动，也可能是以国家暴力强制为后盾的官方行为。

只要有社会冲突存在，即便是在古代社会也存在司法。

近代以后

1.最初是政治学或法学的概念，代表人物：

劳森，他提出了立法、司法、执法的划分。

2.孟德斯鸠第一次全面论述司法问题，他认为：

司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权利，强调司法独立和分权

3.分权学说作为西方国家一项宪法原则进入实践层面后，司法概念呈现出技术性、程序性特征

实践层面

1.在三权分立国家，司法与立法、行政相对，司法仅指审判，司法机关仅指法院；检察权隶属于行政（美国）。

即便设在法院，也受行政指挥（法德）

2.我国清末：

引进司法制度，司法权仅指审判权，检察机关设在法院但归法部领导；孙中山五权分立后，检察机关附属于行政。

3.社会主义国家：

司法既包括审判，也包括检察；我国受前苏联影响，也是如此。

表2：

司法的特征

行政是实现国家目的的直接活动，而司法是实现国家目的的间接活动。

与行政相比，司法具有明显的特征

1.独立性

司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。

在历史上，司法和司法权曾是反对专制、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也能有效地保护法官。

2.被动性

1.案件启动及裁判范围，均依赖于提请或诉求

2.托克维尔说：

“从性质上来说，司法权自身不是主动的。

要使它行动，就得推动它。

向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。

但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。

”

3.交涉性

裁判是在受多方参与人的参与下，经过说服、辩论后才做出的

4.程序性

法律程序是保证司法机关正确、合法及时的适用法律的前提，是司法公正的重要保证

5.终局性

1.这是现代司法的根本属性；

2.法院、检察院的活动均由终局性。

例如，检察院一旦做出不起诉决定，诉讼活动即告终结。

6.普遍性

1.形式意义：

运用法律解决个案，赋予其普遍的意义

2.实质意义：

司法可解决其他机关不能解决的一切纠纷；管辖所有人，范围最广泛。

因此，司法是纠纷解决最普适的方式；法院是最主要的纠纷解决主体

表3：

司法的功能

1.解决纠纷

【直接功能】

（1）这是司法的直接功能，是审判的首要任务，是司法的普遍特征，它构成司法制度的基础、运作的内容和直接任务，是其他功能发挥的先决条件。

（2）卢埃林指出：

解决争端是法院最为重要的职能，并始终为其他功能的实施创造条件。

（3）我国的“解决纠纷”功能延伸到“案结事了”程度，这是以实质意义与实体效果取代形式意义上的解决纠纷。

（4）司法还有惩罚功能。

惩罚犯罪是主要功能之一

2.人权保障

【间接功能】

（1）司法机关是保障人权的责任主体，保障人权是司法机关的重要职责

（2）需要强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的权利保障

（3）为落实终审和诉讼终结制度，实行诉访分离，保障当事人行使申诉权，《依法治国决定》指出：

“对不服司法机关裁判、决定的申诉，逐步实行律师代理制度。

对聘不起律师的申诉人，纳入法律援助范围”

3.调整社会关系【间接功能】

1.我国司法制度的调整社会关系功能主要通过法院的审判活动实现；

2.随着社会的转型，法院的受案范围出现了新的变化，司法在调整社会关系上的功能越来越凸显。

4.解释补充法律【间接功能】

1.卡多佐认为，由于法律文字和法律精神之间的反差，而司法的解释功能“回应了人的需求，正是这种需求，司法的职能繁荣并坚持下来”

2.法官解释应达到合法与合理统一，减少不确定性，防止司法擅断。

要做到合理自由裁量，就必须正确选择法律条文并明确含义，把握立法目的、法律原则和法理及司法政策。

5.形成公共政策【间接功能】

1.现代司法的作用已经不是仅仅局限于就具体纷争事件进行个别解决，而是超越于各该具体个别事件，对于一般社会主体的利害取向或价值观念，造成事实上的波及和影响

2.我国法院在形成公共政策上主要表现是，司法对法律与政策没有规定的问题的处理，需符合法律与政策精神，符合社会公众的愿望，从而促动相关法律、政策的形成。

补充：

司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。

现代法治社会，司法机关特别是最高人民法院参与公共政策的制定，恰恰表明了司法权在国家权力配置与动作中的角色与定位。

表4：

中国特色的司法制度体系

司法规范体系

主要是指有关司法制度、司法组织以及规范司法活动的法律规定

司法组织体系

我国主要是指审判组织体系和检察组织体系

司法制度体系

我国主要包括侦查、检察、审判、监狱、律师和公证制度

司法人员管理体系

我国司法人员是指有侦查、检察、审判、监管职责工作人员和辅助人员

表5：

司法公正

司法公正的分类

程序公正

司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平对待，主要包括“法官中立、当事人平等、程序公开、尊重裁决”等要素

实体公正

案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。

其中，事实是正确适用法律的前提；正确适用法律是实体公正的根本要求。

二者关系

程序公正是实体公正的保障；实体公正是程序公正的目标。

司法公正的要素

1.司法活动的公开性

（1）法院应当努力实现立案公开、庭审公开、审判结果公开、裁判文书公开和执行过程公开；检察院应当实行检务公开。

（2）《依法治国决定》指出，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，推进审判公开、检务公开、警务公开、狱务公开，依法及时公开执法司法依据、程序、流程、结果和生效法律文书，杜绝暗箱操作。

加强法律文书释法说理，建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。

（3）最高院《三大平台建设意见》指出，全面推进审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台建设；

（4）最高院《互联网公布裁判文书规定》指出，生效裁判文书应当在互联网公布，但涉及国家秘密、个人隐私、未成年人违法犯罪、调解结案或其他不宜公开的裁判文书除外

（5）最高检《信息公开规定》指出，检察院应通过互联网、电话、邮件、检察服务窗口等方式，向相关人员提供案件程序信息查询服务，向社会公开重要案件信息和法律文书，以及办理其他案件信息公开工作。

2.司法人员的中立性

（1）中立性原则是现代程序的基本原则，是“程序的基础”

（2）中立是对法官的最基本要求，即法官与争议的事实和利益没有关联性，法官不得对任何一方当事人存在歧视或偏爱；

3.当事人地位的平等性

（1）当事人享有平等的诉讼权利。

（2）法院平等保护当事人诉讼权利的行使

4.司法程序的参与性

1.又称“获得法庭审判机会”

2.《依法治国决定》要求，坚持人民司法为人民，依靠人民推进公正司法，通过公正司法维护人民权益，在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与

5.司法活动的合法性

1.主体合法：

（1）专业化、职业化的定位；

（2）需要对诉讼参与人的身份进行谨慎的认定，方可允许进入司法程序

2.程序合法：

严格遵守程序的规定

6.司法结果的正确性

（1）事实清楚，证据确凿；

（2）案件定性准确；

（3）处理适当，宽严适度，合法合情合理。

7.司法人员的廉洁性

（1）《依法治国决定》指出，依法规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织的接触、交往行为。

严禁司法人员私下接触当事人及律师、泄露或者为其打探案情、接受吃请或者收受其财物、为律师介绍代理和辩护业务等违法违纪行为，坚决惩治司法掮客行为，防止利益输送。

（2）《依法治国决定》指出，对因违法违纪被开除公职的司法人员、吊销执业证书的律师和公证员、终身禁止从事法律职业。

（3）《依法治国决定》：

坚决破除潜规则，决不允许法外开恩，决不允许办关系案、人情案、金钱案。

坚决反对和克服特权思想、衙门作风、霸道作风，坚决反对和惩治粗暴执法、野蛮执法行为。

补充：

✧司法权是一种判断权，其判断结果若想为当事人认可，则司法必须公正。

而司法公正则必然要求裁判者的行为公开、合法、中立、平等对待当事人、保证当事人的充分参与等

✧我国严格禁止有罪类推

✧自由心证制度：

证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量

表6：

司法效率——在正确、合法前提下，提高办案效率，不拖延积压案件，及时审理和结案，合理利用和节约司法资源

司法效率构成要素

（1）司法的时间效率

（2）司法的资源利用效率

（3）司法活动的成本效率

司法效率的提升

（1）合理进行程序制度设计，推行司法制度改革

（2）不断提高司法人员的职业素养，勤勉敬业，改进工作作风

（3）不断改善外部司法环境

司法效率与公正

公正优先，兼顾效率

我国的措施

（1）立审分离，繁简分流，改进简易程序

（2）强化合议庭和独任审判员作用，完善独立审判制度，提高审判质量和效率

（3）强化审限意识，严格禁止超审限

（4）加强对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平

（5）加强审判管理，提高司法效率

（6）加强法官队伍职业化建设，提高法官素质

表7：

审判独立与检察独立

基本理论

（1）审判独立与检察独立是现代法治国家普遍承认的法律准则，其核心是司法机关与立法机关、行政机关的分立

（2）不仅意味着法官可以根据个人主张做决定，而是表明法官可以自由的依法裁决———即使违背政府或涉案权势集团的意愿

（3）有利于宣示法律的权威、裁判的权威和法院的权威，有利于实现程序公正

具体的制度设计

（1）建立各级党政机关和领导干部支持法院、检察院依法独立公正行使职权的制度机制

（2）健全维护司法权威的法律制度

（3）建立健全司法人员履行法定职责保护机制

补充：

在我国司法独立出现较晚。

如封建社会，君主独揽立法、行政和司法大权，司法行政不分，即司法不是独立的

表8：

法律职业的特征

学者论法律职业

1.美国庞德将法律职业定义为一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥替公众服务的精神；虽然附带以它谋生但仍不失公众服务的宗旨。

2.德国学者马克斯·韦伯则认为法律共同体是由某种共同的特质维持或形成的其成员间因共识而达成协议的群体，其特征是具有同质性。

外国法律职业

1.英美法系国家，法官是从有丰富经验的优秀律师或下级法院中选拔

2.大陆法系国家，法官、检察官不一定从律师选拔，但需经过多年的法律学习和实践并通过司法考试

3.世界范围内多数国家，担任法官检察官律师，需要大学法律本科毕业

法律职业的特征

政治属性

服务于国家的政治要求，体现统治阶级根本利益

法律属性

工作内容与法律息息相关，有严肃性、精确性和公正性

行业属性

不同法律职业人员之间的道德界限存在差异

专业属性

这是法律职业的高层次要素，要求具备专业性

补充：

法律职业以法官、检察官、律师为代表，法律职业之间既具备最基本的同质性，又各有其行业属性，所以，多数国家规定担任法官、检察官、律师必须通过专门培养和训练。

表9：

法律职业道德的特征

特定性

专门从事法律工作的法官、检察官、律师、公证员等法律职业人员

职业性

政治性、法律性、行业性、专业性

实践性

只有在法律职业实践过程中，才能体现出法律职业道德的水准

正式性

表现形式比较正式，除了一般的职业道德规章制度，还通过法律等规范性法律文件表现

更高性

要求法律职业人员具有更高的法律职业道德水准，要求明确，约束力和强制力更明显

补充：

法律职业首先不是法律，还归属于道德的范畴，没有严格的程序性，具有更强的自律性。

表10：

法律职业道德的基本原则

忠于执行宪法法律，维护法律尊严

法律职业人员的权利来自人民，需对人民负责

以事实为根据，以法律为准绳

事实为根据是法律适用的前提；法律为准绳是案件正确处理的保障

严明纪律，保守秘密

无论是法官、检察官、还是律师、公证员，都需严明纪律和保守秘密

互相尊重，互相配合

虽然职责不同，但在追求司法公正和维护当事人权益上是共通的；同时，在人格以及依法履行职责上也是平等的，因此要相互协作配合

恪尽职守，勤勉尽责

要求遵守执业纪律，尽职尽责

清正廉洁，遵纪守法

遵纪守法，一身正气，清正廉洁，无私奉献。

补充：

法律职业人员（法官、检察官、律师）在人格和依法履行职责上地位是平等的，没有谁领导谁的说法，他们之间分工负责、相互配合、相互制约，不可超越职权。

表11：

审判制度概述

资本主义国家的审判制度

1.在三权分立国家，法院与政府、议会互不隶属又相互牵制，法院在制约国家权力、监督国家体制方面的政治功能是民主宪政的体现和保障

2.资本主义国家内部的审判制度不尽相同。

例如，法德建立统一法院体系；美国则建立联邦制的法院体系。

社会主义国家的审判制度

实行议行合一的体制，法院由立法机关产生，向它负责，受它监督

我国审判制度的特征

法院由权力机关产生并受其监督

法院统一设立并独立行使审判权

审判活动实行某些特有的原则和制度，例如群众路线、人民陪审、调解、死刑复核等制度。

我国审判制度的基本原则

审判权独立行使原则

外部独立：

法院不受外在力量的干涉

内部独立：

法官独立于同事及上级法官

内心独立：

尊重独立判断的价值

不告不理原则

起诉是启动审判程序的先决条件

裁判范围与起诉范围相一致

直接言词原则

直接原则：

包括直接审理和直接判决两方面

言词原则：

法庭审理采用言词陈述的原则

审判及时原则

尽量做到法定期限内快速结案

我国主要

审判制度

包括两审终审、审判公开、人民陪审员以及审判监督等制度

补充：

基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导

表12：

审判组织

独任庭

概念

审判员一人独自进行审理和裁判

职能

一审刑事自诉和其他轻微的刑事案件

一审简单民事案件和经济纠纷案件

注意事项

需按简易程序审；但仍遵守公开、回避、辩护、两审终审等原则

合议庭

概念

审判人员3人以上集体审判案件，是法院的主要审判组织。

工作原则

组成人数为单数

只能由本院审判员和在本院执行职务的陪审员担任

审判长由院长或庭长指定；院长、庭长参加的，自动担任审判长

合议庭成员的发言权、表决权平等，笔录由全体成员签名

难以作出决定时，合议庭提请院长决定，交审委会讨论

陪审员与审判员有同等的权利

审委会

概念

是法院内部对审判工作实行集体领导的组织形式，是法院的最高审判组织

开会

会议由院长主持，院长不能参加可委托副院长主持

超过半数以上的委员出席方可举行

讨论案件时同级检察院检察长可列席发表意见，但不参加表决

决议

全体委员半数以上通过，参加会议的委员签名

合议庭必须执行审委会的决议，但在裁决书上由合议庭签名

表13：

任职条件

一般条件

具有中华人民共和国国籍；拥护中华人民共和国宪法；有良好的政治、业务素质和良好的品行；身体健康。

特定条件

年满23岁

高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满2年，其中担任高级法院、最高法院法官，应从事法律工作满3年；

获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满1年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满2年。

限制条件

曾因犯罪受过刑事处罚的。

曾被开除公职的人员。

任职回避

法官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务：

1.同一法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长；

2.同一法院院长、副院长和审判员、助理审判员；

3.同一审判庭庭长、副庭长、审判员、助理审判员；

4.上下相邻两级人民法院的院长、副院长。

表14：

法官考核——法院设考评委员会，由5-9人组成，主任由院长担任

考核内容

审判工作实绩

这是法官考核的重点，主要考核法官履行职责的工作成绩，包括审理案件的数量、质量、效率等

思想品德

是否拥护党、宪法；是否遵纪守法、是否热爱人民等。

审判义务和法学理论水平

考察办案能力和理论能力

工作态度和审判作风

考察的是法官的事业心和进取心

考核结果

分为优秀、称职、不称职，可作为奖惩、辞退、工资的依据

辞职辞退

辞职

包括辞去领导职务和辞去法官两种情形

辞退

1）.在年度考核中，连续两年确定为不称职的；2）.不胜任现职工作，又不接受另行安排的；3）.因审判机构调整或者缩减编制名额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；4）.旷工或者无正当理由逾假不归连续超过15天，或者1年内累计超过30天的；5）.不履行法官义务，经教育仍不改正的。

辞退法官应当依照法律规定的程序免除其职务。

法官保障

学者观点

美国学者普郎克认为，司法独立乃是“制度性独立”，即需要靠一系列制度予以保障和落实，这些制度包括法官的终身制和退休制、固定的和充足的收入、任职资格的要求，有限的司法豁免权。

保障角度

（1）保障职业权力；

（2）保障职业地位；（3）保障职业收入

表15：

法官职业道德的主要内容4

忠诚司法事业

1）.牢固树立社会主义法治理念，忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律，做中国特色社会主义事业建设者和捍卫者。

2）.坚持和维护中国特色社会主义司法制度，认真贯彻落实依法治国基本方略，尊崇和信仰法律，模范遵守法律，严格执行法律，自觉维护法律的权威和尊严。

3）.热爱司法事业，珍惜法官荣誉，坚持职业操守，恪守法官良知，牢固树立司法核心价值观，以维护社会公平正义为已任，认真履行法官职责。

4）.维护国家利益，遵守政治纪律，保守国家秘密，不从事或参与有损国家利益和司法权威的活动，不发表有损国家利益和司法权威的言论。

保证司法公正

维护司法独立

外部独立：

独立于司法体系外的其他国家权力、其他影响

内部独立：

应尊重其他法官审判职权，排除法院内部对法官独立审判的干涉

内心独立：

法官要有独立意识，自觉地作出裁判

确保案件结果公平公正

法官应坚持以事实为根据，以法律为准绳。

努力查明案件事实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权。

实体公正与程序公正并重

实体公正是目的，程序公正是保障。

提高司法效率

严守时限；充分考虑效率因素；监督当事人及时完成诉讼

公开审判

尊重人民群众的知情权，自觉接受法律监督和社会监督，同时避免司法审判受到外界的不当影响

遵守回避制度

既要遵循诉讼法关于回避事由的规定，同时还应考虑其他虽然不会影响公正裁判但可能引起公众合理怀疑的情况。

还要考虑认为自己可能无法确保自己公正的情况。

保持中立地位

1.应当平等对待当事人和其他诉讼参与人，不得以其言语和行为表现出任何歧视，并有义务制止和纠正诉讼参与人和其他人员的任何歧视性言行。

2.法官应注意到由于当事人和其他诉讼参与人的民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、健康状况和居住地等因素而可能产生的差别。

3.禁止法官的单方接触。

任职回避

法院领导干部和在法院业务岗位的法官，其配偶子女在其任职法院辖区内开办律师事务所、以律师身份为当事人提供诉讼代理或者其他有偿法律服务的，应当实行任职回避；法院在选拔任用领导干部和补充业务岗位人员时，不得将具备上述任职回避条件的人员作为拟任人选。

具备任职回避条件的人员，应当在其具备条件之日起1个月内提出任职回避申请，其所在法院应当在其申请期限届满之日起6个月内为其办理职务变动或岗位调整手续。

抵制人情案

关系案

1）.法官应尊重其他法官审判权，除履行职责或通过正当程序外，不过问、不干预、不评论其他法官正在审理的案件2）.法院领导和上级法院工作人员，非依法定程序，不得向审判组织和人员过问正在办理的案件，不得向审判组织和人员批转涉案材料。

3）.根据职责需要提出指导意见时，必须以书面形式提出或由承办人记录在案，并由承办人将相关文字资料存入案件副卷备查

确保司法廉洁

自重、自省，坚守廉洁底线

法官应当树立正确的权力观、地位观、利益观，坚持自重、自省、自警、自励，坚守廉洁底线，依法正确行使审判权、执行权，杜绝以权谋私、贪赃枉法行为。

不得接受诉讼当事人的钱物和其他利益

不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法官身份谋取不正当利益，不违反规定与当事人或者其他诉讼参与人进行不正当交往，不在执法办案中徇私舞弊。

据此，法官对于诉讼当事人的任何利益都应当拒绝接受

不得从事或者参与营利性的经营活动

法官不得从事或参与营利性的经营活动，不在企业及其他营利性组织中兼任法律顾问等职务。

不就未决案件或者再审案件给当事人及其他诉讼参与人提供咨询意见。

不论这种兼职或咨询是有偿的还是无偿的，都在禁止之列。

不得以其身份谋取特殊利益

1）.法官应妥善处理个人和家庭事务，不利用法官身份寻求特殊利益。

2）.法官按规定如实报告个人有关事项，教育督促家庭成员不利用法官的职权、地位谋取不正当利益。

坚持司法为民

以人为本

法官应当牢固树立以人为本、司法为民的理理念，强化群众观念，重视群众诉求，关注群众感受，自觉维护人民群众的合法权益。

发挥司法的能动作用

法官应注重发挥司法能动作用，积极寻求有利于案结事了的纠纷解决办法，实现法律效果与社会效果的统一。

司法便民

法官应当认真执行司法便民规定，努力为当事人和其他诉讼参与人提供必要的诉讼便利，尽可能降低其诉讼成本。

尊重当事人

和其他诉讼

参与人

1）.法官应尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气凌人、“冷硬横推”等不良作风；2）.尊重律师，依法保障律师参与诉讼活动的权利。

3）.尊重并礼貌对待当事人和其他诉讼参与人。

4）.法官应当认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见；除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言。

维护司法形象

坚持学习

精研业务

应当坚持学习，精研业务，忠于职守，秉公办案，惩恶扬善，弘扬正义，保持昂扬的精神状态和良好的职业操守。

坚持文明

司法遵守司

法礼仪

1）.按照有关规定穿着法官袍或者法官制服、佩戴徽章并保持整洁；2）.准时出庭，不缺席、迟到、早退，不随意进出；3）.集中精力，专注庭审，不做与审判活动无关的事；4）.使用规范、准确、文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。

加强

自身修养

法官应当培育高尚道德操守和健康生活情趣，杜绝与法官职业形象不相称、与法官职业道德相违背的不良嗜好和行为，遵守社会公德和家庭美德，维护良好的个人声誉。

根据《基本准则》的规定，法官在加强自身修养方面应当做到：

1）.法官应当加强修养，具备良好的政治、业务素质和良好的品行，忠实地执行宪法和法律，全心全意为人民服务。

2）.法官应当具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解。

法官应当具备忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情的理念，惩恶扬善、弘扬正义的良知，正直善良、谦虚谨慎的品格，享有良好的个人声誉。

3）.法官有权利并有义务接受教育培训，树立良好的学风，精研法理，汲取新知识，提高驾驭庭审、判断证据、制作裁判文书等各项司法技能，具备审判工作所必需的知识和专业能力。

4）.法官在日常生活中，应当严格自律，行为检点，培养高尚的道德操守，成为遵守社会公德和家庭美德的楷模。

约束

业