民法总论.docx

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民法总论

民法总论

讲授张力

对民法的初步认识

•何为法律

♦自然法意义上的法律

法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。

恶法非法。

♦实证主义立场上的法律

法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现实规范里。

个人与国家都可能犯错。

“恶法”亦法。

•何为民法

♦实证意义上的民法——关于私人生活的法

私人生活，民法典记载与保护的生活。

♦自然法意义上的民法——为权利而斗争之法

♦民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治的演进，也离不开斗争。

♦我们的《民法典》是怎么得来的，她应当怎样得来？

第一章民法概论第一节民法的概念

•一、民法——调整平等发主体之间的人身关系与财产关系的法律规范的总称

（一）对民法的词源性解释

1、古代东方（中国）——民事法

田、土、户、婚、钱、债乃至风水之事

2、古代西方（罗马）——市民法

关于平等主体—市民——的商品经济关系的法

（二）民法的存在方式（民法的形式渊源）

•形式意义上的民法

♦形式民法的出现是法制进步的标志

•实质意义上民法

♦实质民法是对形式民法的基础

问题：

中国古代有无民法？

有无形式意义上的民法？

二、民法的调整对象

•我国《民法通则》第2条规定：

“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

”依此规定，平等主体之间的财产关系和人身关系，就是民法的调整对象。

民法的“调整对象”可分为三个层次来理解

•

（一）关于民法上的“平等主体”

1、来自宗教神学的论证——人类理性能力的平等；

2、来自人本主义伦理学的论证——所有的人都是目的，而非手段；

3、来自经济学的论证——所有的人都是“经济人”。

•

（二）关于民法上的“财产关系”

1、财产关系是指以财产为客体，具有经济内容的社会关系。

2、财产关系的分类：

（1）一占有为基础的静态财产关系（如所有权关系）

（2）以流转为基础的动态财产关系（如商品交换关系、遗产继承关系）

3、财产关系的特征：

（1）以财产为客体——可支配性

现实的可支配性VS可能的可支配性

（2）以经济利益为内容——有性益

社会判断VS个人判断

（3）可以与特定主体相分离——非人身性

从绝对的非人身性VS相对的非人身性

•（三）关于民法上的人身关系

人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的，不以主体的经济利益为内容，而以主体的人身利益为内容的社会关系。

代表“平等”的“人格关系”：

•1、人格关系——围绕“人格”的法律关系

人格——通过不断斗争而得来的、无差别的、平等的主体资格——一个人社会与法律生活的起点；

人格——生命、健康、肖像、名誉、姓名等等人之为人的生理与精神的支撑要素——一个人自然生命的起点。

代表“差别”的“身份”关系

•2、身份关系——围绕“身份”的法律关系

社会学意义上的身份——一种代表不同社会分工的“角色”（比如工人与农民）——教材采用的观点。

民法上的身份——比“人格”更古老的，决定一个人人格的有、无、圆、缺的判断依据（比如奴隶与自由人、丈夫与妻子）

应注意“人格关系”与“身份关系”的区别

•代表平等VS代表差别

•为权利而斗争VS为义务而保守

♦辨证的看待“身份关系”在当代民法中的地位与意义，反对极端平等主义的“极左”思维。

•3、人身关系的特点：

（1）以人身为其发生和存在的基础；

（2）不具有直接的经济内容；

（3）专属性。

三、民法的调整方法

•

（一）法律的一般调整方法

1、事前调整

2、事后调整

•

（二）民法的一般调整方法VS刑法

1、事前：

重在授权重在禁止

2、事后：

重在效力评价重在惩戒犯罪

第二节民法的性质

•一、民法是市民社会的法律表现

♦

（一）何为市民社会？

1、是商品经济发展为条件的人类社会；

2、是普遍的“人格人”组成的主体集合；

3、是区别于“自然状态”的文明社会；

4、是区别于政治领域的私人领域。

♦

（二）民法是市民法

1、是商品经济的法律总结；

2、是以保障人类主体性生活为目的的法；

3、是以财产法律制度为基础的法；

4、是以维护私人生活安全为己任的法；

5、是暗含缔造、监督政治国家的功能的法。

•二、民法是私法

公法VS私法

政治国家的法市民社会的法

维护公共利益维护私人利益

体现命令-服从关系以协商为本

参与人有公权力者民事主体

♦这一比较的学理意义大于实践意义

•三、民法是权利法

•权利为本位，义务为辅助

第三节民法与几个相关法律范畴的比较

•一、民法VS经济法

♦经济法的一般特征：

纵横统一、宏观调控之法

•二、民法VS商法

商法的一般特征：

1、以“商人”为法律主体

2、调整具有营利性质的商事关系

3、商法有更为明显的国际特征

商法是用于调整商事关系的民事特别法

•三、民法VS婚姻家庭法

一般法特别法

市民社会之法身份世界之法

第四节民法的渊源

•一、概述——法的渊源

（一）历史传统中法的渊源

神意、正义、公意、命令……

——法的效力的实质来源

（二）现代法治社会中法的渊源

成文法、不成文法

——法的效力的形式来源

•二、民法的渊源

（一）制定法

1、宪法

2、《民法通则》

3、民事单行法——《物权法》《担保法》、《合同法》等

4、“行政法规”中的民事性规范

5、地方性法规中的民事规范

6、最高人民法院出台的指导性意见———司法解释、批复

（二）国家政策

政策是政党、政府在一定历史时期的行动纲领、大政方针等等—如“改革开放”、“三个代表”、“保持共产党员先进性”等。

•国家政策只能在特殊条件下才能成为法律的渊源：

1、法无明文规定

2、有相当的公知性

3、与民法基本原则并无矛盾

4、与“依法治国”与“依法治权”的法治原则无矛盾

（三）民事习惯

法律中的习惯，是社会生活中由于人们的自发反复行为而形成的行为规范。

1、民法的历史性渊源就是“习惯”

2、现代民法中存在民事习惯兼有其合理性与局限性

——以“秋菊打官司”一案为例

3、习惯成为民法渊源的条件

（四）关于“判例”作为民法渊源的问题

第五节民法的适用

•法律的适用，是法律在特定的时间、空间范围中，对特定的人发生效力的过程。

一、民法适用的范围

（一）民法的时间效力

（二）民法的空间效力

（三）民法的对人效力

二、民法的适用原则

（一）特别法优于一般法

如《船舶抵押条例》与《担保法》

（二）强行法优于任意法

民法以任意法为主，但仍含有规定人们行为自由的边界的“强行法”。

（三）允许类推适用

（四）例外规定排斥一般规定

三、民法的解释

第六节民法的基本原则

•一、民法基本原则的概述

（一）概念——民法的基本原则，是效力贯穿民法始终，体现民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的基本准则。

（二）特征与功能

1、民法基本原则是民法作为独立部门法的重要标志

2、是民事立法的准则

3、是民事主体进行民事活动的基本准则

4、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据

•二、民法基本原则的演变规律

（一）民法基本原则由民法制度实践总结而成

（二）它是资产阶级大革命与“启蒙运动”的法律结晶

（三）它经历了由近代的“个人本位”向现代的“个人与社会和谐发展”的转变

•三、民法基本原则的主要内容

（一）私权神圣（民事权利或权利神圣）

1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心

私人财产权是私人生活的依托

私人财产权的普遍性是市民社会安全的保障

2、人格权的保护是原则的先导

3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿，是原则的保障

•

（二）主体平等原则

1、当事人法律地位平等

（1）主体平等的起点是民事权利能力平等

（2）无论各主体在政治生活领域中的角色为何，一旦进入民事生活领域，一律平等——彼此间无强制性

•2、当事人权利义务对等

•所谓权利义务对等，不是在任何具体法律关系中都要体现对等，而是从总的情况上看，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，人民相互之间互利互惠，有来有往。

而对于符合自愿原则的权利义务非对等的情况，民法也是允许的。

（三）意思自由原则

•我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。

1、意思自由是主体平等原则的自然延伸

2、是民法乃市场经济基本法的基本要求

3、它包括“参与自由”与“自己责任”两个逻辑范畴

•参与自由

资格——理性——选择——成为法律关系的主体

•自己责任

为参与自由承担相应法律后果，无论是其期望的，还是不期望而法律规定的，无论是对其有利的，还是不利的。

4、意思自由是平等主体之间的民法上的自由，不因政治自由与政治权利的剥夺、限制而当然的受到剥夺与限制。

5、意思自由是以理性能力为基础的主观自由，而不是以现实财产权利为基础的客观性自由。

小结近代性民法原则的局限性与发展

私权神圣主体平等意思自由

•进步性

•局限性

•改良

现代民法基本原则

•（四）诚实信用原则——民法的“帝王条款”

1、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息；

2、对于义务，要尽力、善意的履行；

3、权利的行使，应与他人、与社会利益协调；

4、对利益态度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。

例1

2002年12月29日，王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时，突然，一块鹅卵石从楼上飞下，砸中王的头。

经鉴定，王宗华偏瘫属二级伤残，语言部分障碍属10级伤残。

形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。

因证据不足，法院判决王宗华败诉

例2

蒋祥发。

2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。

医院诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。

为治病，他花去医药费７.１万余元。

次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残

•事发后，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。

他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。

2003年9月，渝中区法院对此案作出一审判决，其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外，其余50户均不能排除嫌疑。

按照过错推定原则，由这50户共同赔偿14万余元，平均每户2700多元。

•住户们随即提出上诉。

市一中院二审裁决，撤销原一审判决，发回重审。

例3

•2000年5月10日凌晨1时许，重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时，被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。

2002年9月29日，重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街65~67号两栋楼上的20户（有媒体报道为22户）居民每户赔偿郝跃8100元，共计17万元。

•该案在审理中，法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的，于是法院采取了“过错推定原则”：

要求被告除了举证证明你自己没有侵权行为以外，你还要说出谁是侵权人，否则，法院就认定你是侵权人。

•（五）公序良序原则——民法基本原则的“兜底条款”

•某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧，长8.4米、宽6.24米、高3米，建筑面积52.4㎡，东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻，与张兴琼、张仕琼住房斜距5.4米；南墙与40米大街相距6.8米；北墙与原告污水处理室相连；与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。

新建医疗综合大楼四周除现址外，已无其他更合适地址修建太平间。

医院修建太平间，事前并未告知相邻被告住户。

1999年3月27日，当该太平间主体结构工程基本完工之时，被告以太平间选址不当，严重影响被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”为由，阻止原告粉饰和安装其它设施。

•　　该县城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向县医院颁发了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。

第二章民事法律关系第一节概述

一、民事法律关系的基本含义、功能

•民事法律关系是平等主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。

（一）民事法律关系是民法对社会生活的认识工具与调整工具，其目的是将纷繁复杂的社会生活用民法的认识论组织起来——将生活语言“翻译”成“法言法语”。

（二）从逻辑上，民事法律关系分为规范意义上的法律关系，与事实意义上的法律关系

•规范意义上的法律关系

对应于民法的事前调整，是法律对于某一类行为性质的事前评价与后果的大体预测，具有规范性，抽象性

如规定“侵权行为”引起“民事责任”

又如：

要约邀请——要约——反要约——承诺，引起一个“合同之债”

•事实意义上的法律关系

根据具体生活事实，将抽象的规范模型援引到生活中来，令法律的事前调整变为事中、事后调整。

具有具体性、个别性。

例如发生了具体的侵权行为，或合同行为，法律关系在确定当事人间发生了。

•二、民事法律关系的两种结构

静态结构——所谓“静态”，仅在认识法律关系的意义上相对的存在。

即将法律关系分解为主体、客体与内容的要素来认识。

动态结构——将静态结构前后串接

•三、静态民事法律关系的要素

（一）主体——民事主体与“准”民事主体

（二）客体

物

行为

智力成果

人身利益

（三）内容

权利

义务

责任

•四、民事法律关系的变动

（一）变动的类型

1、发生——相对发生与绝对发生

2、消灭——相对消灭与绝对消灭

3、要素变更——主体、客体、内容变更

（二）变动的原因

•变动流程图：

法律事实——法律规范——法律后果——新的法律事实——法律规范——新的后果……

重点——对“法律事实”的把握

•（三）作为重要变动原因的法律事实

•法律事实——能够引起事实意义上法律关系发生、变更、终止的客观情况。

反之，纵为客观情况，不能引起法律后果的也就不是法律事实。

•根据该客观情况的出现与进行是否以人类的意志为转移，分为“事件”与“行为”

•1、事件

•事件是不受人类意志控制的客观现象——主要是一些自然现象。

•根据科学世界观，事件与某种后果间的因果联系是客观的、普遍存在的，但只有那些被法律规定，能直接引起民法上法律后果与效力的事件，才是“民法事件”

•2、行为

•行为是受人类意志控制的人对外在世界的实践过程，这里的“意志”应是与“理性”联系的意志，所以与理性无关的某些人类“意志”支配的“行为”，不是法律上的行为，如说梦话，精神病人的行为。

•

（1）表意行为与事实行为

•表意行为——“心想而事成”

*典型的表意行为——民事法律行为

*表意行为是意思自由原则的制度化

*表意行为只是法律可以根据当事人意志赋予法律后果，而非必然会。

*引起法律后果的主因是行为，而法律规范则是一个辅助条件。

•事实行为

*不以意思表示为要件的行为，此时行为人可能有目的与主观意志，但却没有引起法律效果的意思表示，法律依据其行为的外观赋予一定效力。

*例如“拾得遗失物”，占有而引起时效取得

•

（2）合法行为与违法行为

•3、事实构成

第二节民事能力

•本节内容纳入第三章自然人的有关部分讲授

•同学们应注意书本对“民事行为能力”的分解内容：

意思能力——取得能力与处分能力——责任能力

结合意思自由原则理解这一分解

第三节民事权利

•一、民事权利的概念

•

（一）概念的理论渊源

利益说

意思说

法力说

通说

•

（二）特征

1、民事权利由实质民法设定

2、是平等民事主体所享有的权利

3、所直接保护的利益是“私益”，但也不排除某些实质上的公法主体，在形式上取得“私权”，而作为实现公共利益的工具。

4、可以通过民事司法救济最终得到保护

5、其救济方式多包含财产赔偿

•二、与相关范畴的比较

（一）

权利——权益——权限——权能

（二）

权利———权利能力

•三、民事权利的分类

•四、民事权利的行使与保护

（一）行使

1、事实行使——不涉及与他人的法律关系的变动

2、表意行使——涉及与他人的法律关系的变动

•

（二）权利滥用的禁止——诚实信用与公序良俗原则的体现

权利滥用的构成要件——与侵权行为比较

1、有权利事先存在

2、行为人有损人利己，或损人不利己之心——主观过错

3、有损害他人合法权益之结果

•（三）权利的保护

•1、自力救济

•

（1）正当防卫

•构成要件：

有现实的、正在进行中的侵害——侵害须为不法——为保护自己或他人的合法权益——对加害人本人实施

•

（2）紧急避险

构成要件：

注意与正当防卫之构成要件进行比较

注意：

紧急避险造成他人损害的赔偿原则：

A、险情为第三人引起，第三人赔偿

B、险情为自然原因引起，无人赔偿，或令避险人适当补偿——诚实信用原则的体现

•（3）自助行为

比较自助行为与正当防卫

对自助行为更要注意与以自助为名的侵权行为进行区别

小结：

私力救济都是在公力救济暂时难以有效开展时的补充，一旦公力救济开始，私立救济就应停止。

•2、公力救济

第四节民事义务与民事责任

•一、民事义务

（二）民事义务的概念与特征

实质民法课以民事主体的，为实现他人之民事权利而实施一定行为的，以国家强制力为最终后盾的，必要性。

特征是：

•利他性

•限定性

•法律的拘束性（但不等于现实的、立即的国家强制）

•（三）民事义务的内容

作为——积极义务的内容

不作为——消极义务的内容

民事义务的内容决定于义务的类型，而义务的类型又决定于义务所服务的权利的类型——绝对权、相对权，财产权、人身权……

•二、民事责任

（一）责任——从法律上看，是指国家对当事人行为的否定性评价，以及当然人因此承担的制裁性后果。

（二）虽名为“责任”，但与“刑事责任”、“行政责任”这样的“公法上的责任”相比，仍然有显著的，体现其私法属性的特征：

1．是民事主体违反民事义务的法律后果。

2．以财产责任为主。

3．以补偿功能为主，以制裁功能为辅。

4．可以由双方主体协商、变通履行。

5.在体现国家强制力上，民事责任体现了充分的宽容性与对当然人的信赖性。

•（三）民事义务与民事责任的比较

1、联系——从“第一位的义务”到“第二位的义务”

2、区别：

•（四）应与“民事责任”概念相区别的“责任”一词在民法中的其他主要用法。

1、表示某种法律后果的归属机制；

2、履行债务的担保方式；

3、出资人债务承担的方式；

4、一种社会经济风险的分担机制。

第五节民事法律关系的客体——物

•一、“物”的概念与特征

•二、物的分类

•三、特殊意义的物

（一）货币：

此处的货币，特指“有使用价值而没有价值”的纸币——货币符号，而不包括既有使用价值又有价值的贵金属货币。

这在法律上的特殊性体现为：

•1、纸币没有自身的价值评价标准，而只能由社会法律强制力以及经济规律规定其相当于的价值。

•2、纸币作为物，其有用性不来源于对纸币本身的生产过程，而来源于社会公共生产的有效性与市场的流通性；

•3、纸币所承载的流通价值与纸币票面严格统一，一起行使，不可分离。

•

（二）有价证券——记载某种有经济价值的权利的书面凭证

•与货币的相同点：

有价证券本身没有价值，而只有使用价值——记载某种权利。

•与货币的不同点：

货币记载的价值可以向不特定的主体实现，而有价证券记载的权利却一般只能向特定义务人要求；而且证券权利人丧失证券，并不当然丧失证券记载的基础性权利。

•依记载权利类型不同分为：

1、记载物权的有价证券

2、记载股权的

3、记载债权的

4、记载一定货币提取权的

第三章自然人第一节概述

•一、自然人的概念

（一）自然人的历史含义

1、生物学意义上的活人

2、哲学意义上的人类

•

（二）近现代民法上的自然人——首要的，基于自然生命规律而存在的民事主体

•1、自然人的自然属性

A、符合生物学上“人类”标准的高等动物

B、一些判断对象是否为人的自然标准：

体态特征、体力脑力、孕育方式等，随着这些特征的部分直至全部的丧失，“人”的形象逐步模糊。

但这些标准逐步由严格走向宽容（如对待先天残疾人、植物人、克隆人的态度）。

•2、社会属性—人是一切社会关系的总和

3、法律属性——由权利能力与行为能力制度直接支撑的“人格体”。

•二、“自然人”与“公民”的概念比较

不同点：

民事主体公法主体

第二节自然人的权利能力

•一、权利能力的概念与特征

•民事主体参与民事生活，取得权利，承担义务与责任的基本资格，市民社会的准入机制。

其特征是：

1、机会的平等性——参与机会人人平等、人人完全；

2、内容的统一性——权利、义务与责任的共同起点

3、可以包含的权利内容的广泛性

4、不可处分、不可转让性

5、在民法以内的不可限制、不可剥夺性

•

•二、权利能力的开始

（一）一般的开始——出生

1、出生的含义：

“出”——“生”

2、出生时间的法律确定

3、对出生时间的证明方法

户籍记载、医院出生证记载、其他证据

•

（二）对胎儿利益的特殊保护

•胎儿不应视为权利能力的获得者，但作为将来可能成人的预备形态，其利益在继承法上受到保护——遗产分割时应保留胎儿的份额，如将来胎儿死产，则保留份额由被继承人的继承人继承（视为未给胎儿保留），如胎儿活产后死亡，胎儿份额由胎儿自己的继承人继承。

•例题：

甲乙二人是夫妻，妻子乙怀有胎儿丙，甲还有老父亲丁。

问：

•1、设甲于10月1日遇车祸死亡，留有个人财产现金300元，遗产如何分配；

•2、丙于10月2日活产，但不幸于10月5日因肺部感染死亡，原遗产分配方案如何变更；

•3、若丙于10月2日死产，原遗产分配方案又如何变更。

•（三）自然死亡时间的证明

1、对于个人：

A：

一般情况下，由户籍证、医院死亡证明、其他基层组织开据的死亡证证明。

B：

特殊情况下，如死者系被谋杀且案发时间不详，则由法医部门以法医鉴定结论的形式证明。

•2、二人以上同时遇难时死亡时间先后顺序的推定问题

•推定的前提——各死者之间有继承关系，且死亡先后顺序无法证