民法总论.docx

1、民法总论 民 法 总 论 讲 授 张 力对 民 法 的 初 步 认 识 何为法律 自然法意义上的法律法律应当是什么，存在于人类向善与可持续发展的整体理性中。恶法非法。 实证主义立场上的法律法律实际是什么，存在于体现国家强制力的现实规范里。个人与国家都可能犯错。“恶法”亦法。 何为民法 实证意义上的民法关于私人生活的法私人生活，民法典记载与保护的生活。 自然法意义上的民法为权利而斗争之法 民法治下的和平的私生活状态，是斗争的结果；这一状态的维持，需要斗争；民法之治的演进，也离不开斗争。 我们的民法典是怎么得来的，她应当怎样得来？第一章 民法概论 第一节 民法的概念 一、民法调整平等发主体之间的人

2、身关系与财产关系的法律规范的总称（一）对民法的词源性解释 1、古代东方（中国）民事法 田、土、户、婚、钱、债乃至风水之事 2、古代西方（罗马）市民法关于平等主体市民的商品经济关系的法（二）民法的存在方式（民法的形式渊源） 形式意义上的民法 形式民法的出现是法制进步的标志 实质意义上民法 实质民法是对形式民法的基础 问题：中国古代有无民法？有无形式意义上的民法？ 二、民法的调整对象 我国民法通则第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”依此规定，平等主体之间的财产关系和人身关系，就是民法的调整对象。 民法的“调整对象”可分为三个层次来

3、理解 （一）关于民法上的“平等主体” 1、来自宗教神学的论证人类理性能力的平等； 2、来自人本主义伦理学的论证所有的人都是目的，而非手段； 3、来自经济学的论证所有的人都是“经济人”。 （二）关于民法上的“财产关系” 1、 财产关系是指以财产为客体，具有经济内容的社会关系。 2、财产关系的分类： （1）一占有为基础的静态财产关系（如所有权关系） （2）以流转为基础的动态财产关系（如商品交换关系、遗产继承关系） 3、财产关系的特征： （1）以财产为客体可支配性 现实的可支配性 VS 可能的可支配性 （2）以经济利益为内容 有性益 社会判断 VS 个人判断 （3）可以与特定主体相分离非人身性 从绝

4、对的非人身性 VS 相对的非人身性 （三）关于民法上的人身关系 人身关系是指人与人之间基于彼此的人格或身份而形成的，不以主体的经济利益为内容，而以主体的人身利益为内容的社会关系。 代表“平等”的“人格关系”： 1、人格关系围绕“人格”的法律关系 人 格通过不断斗争而得来的、无差别的、平等的主体资格一个人社会与法律生活的起点； 人 格生命、健康、肖像、名誉、姓名等等人之为人的生理与精神的支撑要素一个人自然生命的起点。 代表“差别”的“身份”关系 2 、身份关系围绕“身份”的法律关系 社会学意义上的身 份一种代表不同社会分工的“角色”（比如工人与农民）教材采用的观点。 民法上的身份比“人格”更古老

5、的，决定一个人人格的有、无、圆、缺的判断依据（比如奴隶与自由人、丈夫与妻子）应注意“人格关系”与“身份关系”的区别 代表平等 VS 代表差别 为权利而斗争 VS 为义务而保守 辨证的看待“ 身份关系” 在当代民法中的地位与意义，反对极端平等主义的“ 极左” 思维。 3、人身关系的特点： （1 ）以人身为其发生和存在的基础； （2 ）不具有直接的经济内容； （3 ）专属性。 三、民法的调整方法 （一）法律的一般调整方法 1、事前调整 2、事后调整 （二）民法的一般调整方法 VS 刑法 1、事前： 重在授权 重在禁止2、事后： 重在效力评价 重在惩戒犯罪第二节 民法的性质 一、民法是市民社会的法律

6、表现 （一）何为市民社会？ 1 、是商品经济发展为条件的人类社会； 2 、是普遍的“ 人格人” 组成的主体集合； 3 、是区别于“ 自然状态” 的文明社会； 4 、是区别于政治领域的私人领域 。 （二）民法是市民法1、是商品经济的法律总结；2、是以保障人类主体性生活为目的的法；3、是以财产法律制度为基础的法；4、是以维护私人生活安全为己任的法；5、是暗含缔造、监督政治国家的功能的法。 二、民法是私法 公法 VS 私法 政治国家的法 市民社会的法 维护公共利益 维护私人利益 体现命令-服从关系 以协商为本 参与人有公权力者 民事主体 这一比较的学理意义大于实践意义 三、民法是权利法 权利为本位，

7、义务为辅助第三节 民法与几个相关法律范畴的比较 一 、民法 VS 经济法 经济法的一般特征： 纵横统一、宏观调控之法 二、民法 VS 商法 商法的一般特征： 1、以“商人”为法律主体 2、调整具有营利性质的商事关系 3、商法有更为明显的国际特征 商法是用于调整商事关系的民事特别法 三、 民法 VS 婚姻家庭法 一般法 特别法 市民社会之法 身份世界之法第四节 民法的渊源 一、概述法的渊源 （一）历史传统中法的渊源 神意、 正义、 公意、命令 法的效力的实质来源 （二）现代法治社会中法的渊源 成文法、 不成文法 法的效力的形式来源 二、民法的渊源 （一）制定法 1、宪法 2、民法通则 3、民事单

8、行法物权法担保法、合同法等 4、“行政法规”中的民事性规范 5、地方性法规中的民事规范 6、最高人民法院出台的指导性意见 司法解释 、批复 （二）国家政策 政策是政党、政府在一定历史时期的行动纲领、大政方针等等如“改革开放”、“三个代表”、“保持共产党员先进性”等。 国家政策只能在特殊条件下才能成为法律的渊源： 1、法无明文规定 2、有相当的公知性 3、与民法基本原则并无矛盾 4、与“依法治国”与“依法治权”的法治原则无矛盾 （三）民事习惯 法律中的习惯，是社会生活中由于人们的自发反复行为而形成的行为规范。 1、民法的历史性渊源就是“习惯” 2、现代民法中存在民事习惯兼有其合理性与局限性 以“

9、秋菊打官司”一案为例 3、习惯成为民法渊源的条件（四）关于“判例”作为民法渊源的问题第五节 民法的适用 法律的适用，是法律在特定的时间、空间范围中，对特定的人发生效力的过程。 一、民法适用的范围（一）民法的时间效力（二）民法的空间效力（三）民法的对人效力 二、民法的适用原则 （一）特别法优于一般法 如船舶抵押条例与担保法 （二）强行法优于任意法 民法以任意法为主，但仍含有规定人们行为自由的边界的“ 强行法” 。 （三）允许类推适用（四）例外规定排斥一般规定三、民法的解释第六节 民法的基本原则 一、民法基本原则的概述 （一）概念民法的基本原则，是效力贯穿民法始终，体现民法的基本价值，集中反映民事

10、立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的基本准则。 （二）特征与功能 1、民法基本原则是民法作为独立部门法的重要标志 2、是民事立法的准则 3、是民事主体进行民事活动的基本准则 4、民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据 二、民法基本原则的演变规律（一）民法基本原则由民法制度实践总结而成（二）它是资产阶级大革命与“启蒙运动”的法律结晶（三）它经历了由近代的“个人本位”向现代的“个人与社会和谐发展”的转变 三、民法基本原则的主要内容 （一）私权神圣（民事权利或权利神圣） 1、私有财产权利神圣不可侵犯是原则的核心 私人财产权是私人生活的依托 私人财产权的普遍性是市

11、民社会安全的保障 2、人格权的保护是原则的先导 3、对私权的限制与剥夺有根据、有程序、有补偿，是原则的保障 （二）主体平等原则 1、当事人法律地位平等 （1）主体平等的起点是民事权利能力平等 （2）无论各主体在政治生活领域中的角色为何，一旦进入民事生活领域，一律平等彼此间无强制性 2、当事人权利义务对等 所谓权利义务对等，不是在任何具体法律关系中都要体现对等，而是从总的情况上看，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，人民相互之间互利互惠，有来有往。而对于符合自愿原则的权利义务非对等的情况，民法也是允许的。 （三）意思自由原则 我国民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。 1 、意思自由是

12、主体平等原则的自然延伸 2 、是民法乃市场经济基本法的基本要求 3 、它包括“ 参与自由” 与“ 自己责任” 两个逻辑范畴 参与自由资格理性选择成为法律关系的主体 自己责任 为参与自由承担相应法律后果，无论是其期望的，还是不期望而法律规定的，无论是对其有利的，还是不利的。 4、意思自由是平等主体之间的民法上的自由，不因政治自由与政治权利的剥夺、限制而当然的受到剥夺与限制。 5、意思自由是以理性能力为基础的主观自由，而不是以现实财产权利为基础的客观性自由。小结 近代性民法原则的局限性与发展 私权神圣 主体平等 意思自由 进步性 局限性 改良现代民法基本原则 （四）诚实信用原则民法的“帝王条款”

13、1、在民事交往中要真实、全面的向交往对方提供信息； 2、对于义务，要尽力、善意的履行； 3、权利的行使，应与他人、与社会利益协调； 4、对利益态度，是不自取太多而予他人太少，即要符合“中庸之道”。 例12002年12月29日，王宗华和妻子经过渝中区文化街48号鑫龙大厦楼下的过道准备上楼回家时，突然，一块鹅卵石从楼上飞下，砸中王的头。经鉴定，王宗华偏瘫属二级伤残，语言部分障碍属10级伤残。形同植物人的王宗华将整幢楼的37个“嫌疑人”告上法庭。因证据不足，法院判决王宗华败诉例2蒋祥发。2001年9月27日早晨6时许，他途经临江门文华大厦B座时，被从楼上坠落的一个塑料花盆击中头部，当即昏死过去。医院

14、诊断为开放性脑伤、左额叶挫裂伤等。为治病，他花去医药费.万余元。次年，市法医验伤所鉴定，蒋有轻度智能障碍，且伴有外伤性癫痫，属7级伤残 事发后，公安机关进行了调查，但无法确认谁是真正的肇事者，而7万多元的医药费已让蒋祥发背下沉重的债务。他一纸诉状将文华大厦B座57户住户全部告上法庭，要求他们共同赔偿医疗费、续医费等24万余元。2003年9月，渝中区法院对此案作出一审判决，其中7户能证明自己不具有坠落花盆的可能性外，其余50户均不能排除嫌疑。按照过错推定原则，由这50户共同赔偿14万余元，平均每户2700多元。 住户们随即提出上诉。市一中院二审裁决，撤销原一审判决，发回重审。例3 2000年5月

15、10日凌晨1时许，重庆市的郝跃步行到学田湾正街65号、67号楼下时，被楼上扔下来的一个两公斤重的烟灰缸砸中致重伤。2002年9月29日，重庆市第一中级人民法院终审判决学田湾正街6567号两栋楼上的20户（有媒体报道为22户）居民每户赔偿郝跃8100元，共计17万元。 该案在审理中，法院经过多方查证仍然不能查出烟灰缸是谁扔的，于是法院采取了“过错推定原则”：要求被告除了举证证明你自己没有侵权行为以外，你还要说出谁是侵权人，否则，法院就认定你是侵权人。 （五）公序良序原则民法基本原则的“兜底条款” 某县医院计划修建的太平间坐落于新建的医疗综合大楼东南侧，长8.4米、宽6.24米、高3米，建筑面积5

16、2.4，东墙紧贴原告界墙而与被告王全忠住房相邻，与张兴琼、张仕琼住房斜距5.4米；南墙与40米大街相距6.8米；北墙与原告污水处理室相连；与医疗综合大楼东侧门相连通道为运尸走廊。新建医疗综合大楼四周除现址外，已无其他更合适地址修建太平间。医院修建太平间，事前并未告知相邻被告住户。1999年3月27日，当该太平间主体结构工程基本完工之时，被告以太平间选址不当，严重影响被告的居住和生活，致“死人太平，活人不安”为由，阻止原告粉饰和安装其它设施。 该县城建局于1998年7月6日，1999年4月8日向县医院颁发了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。第二章 民事法律关系 第一节

17、概述 一、民事法律关系的基本含义、功能 民事法律关系是平等主体之间发生的，具有民事权利义务内容的社会关系，是民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果。 （一）民事法律关系是民法对社会生活的认识工具与调整工具，其目的是将纷繁复杂的社会生活用民法的认识论组织起来将生活语言“翻译”成“法言法语”。 （二）从逻辑上，民事法律关系分为规范意义上的法律关系，与事实意义上的法律关系 规范意义上的法律关系 对应于民法的事前调整，是法律对于某一类行为性质的事前评价与后果的大体预测，具有规范性，抽象性 如规定“侵权行为”引起“民事责任” 又如：要约邀请要约反要约承诺，引起一个“合同之债” 事实意义上的法律关

18、系 根据具体生活事实，将抽象的规范模型援引到生活中来，令法律的事前调整变为事中、事后调整。具有具体性、个别性。 例如发生了具体的侵权行为，或合同行为，法律关系在确定当事人间发生了。 二、民事法律关系的两种结构 静态结构 所谓“静态”，仅在认识法律关系的意义上相对的存在。即将法律关系分解为主体、客体与内容的要素来认识。 动态结构将静态结构前后串接 三、静态民事法律关系的要素 （一）主体民事主体与“准”民事主体 （二）客体 物 行为 智力成果 人身利益 （三）内容 权利 义务 责任 四、民事法律关系的变动 （一）变动的类型 1、发生相对发生与绝对发生 2、消灭相对消灭与绝对消灭 3、要素变更主体、

19、客体、内容变更 （二）变动 的原因 变动流程图：法律事实法律规范法律后果新的法律事实法律规范新的后果重点对“法律事实”的把握 （三）作为重要变动原因的法律事实 法律事实能够引起事实意义上法律关系发生、变更、终止的客观情况。 反之，纵为客观情况，不能引起法律后果的也就不是法律事实。 根据该客观情况的出现与进行是否以人类的意志为转移，分为“事件”与“行为” 1、事件 事件是不受人类意志控制的客观现象主要是一些自然现象。 根据科学世界观，事件与某种后果间的因果联系是客观的、普遍存在的，但只有那些被法律规定，能直接引起民法上法律后果与效力的事件，才是“民法事件” 2、行为 行为是受人类意志控制的人对外

20、在世界的实践过程，这里的“意志”应是与“理性”联系的意志，所以与理性无关的某些人类“意志”支配的“行为”，不是法律上的行为，如说梦话，精神病人的行为。 （1）表意行为 与 事实行为 表意行为“心想而事成” * 典型的表意行为民事法律行为 * 表意行为是意思自由原则的制度化 * 表意行为只是法律可以根据当事人意志赋予法律后果，而非必然会。 * 引起法律后果的主因是行为，而法律规范则是一个辅助条件。 事实行为 * 不以意思表示为要件的行为，此时行为人可能有目的与主观意志，但却没有引起法律效果的意思表示，法律依据其行为的外观赋予一定效力。* 例 如“拾得遗失物”，占有而引起时效取得 （2）合法行为与

21、违法行为 3、 事实构成第二节 民事能力 本节内容纳入第三章自然人的有关部分讲授 同学们应注意书本对“民事行为能力”的分解内容： 意思能力取得能力与处分能力责任能力结合意思自由原则理解这一分解第三节 民事权利 一、民事权利的概念 （一）概念的理论渊源 利益说 意思说 法力说 通 说 （二）特征 1、民事权利由实质民法设定 2、是平等民事主体所享有的权利 3、所直接保护 的利益是“私益”，但也不排除某些实质上的公法主体，在形式上取得“私权”，而作为实现公共利益的工具。 4、可以通过民事司法救济最终得到保护 5、其救济方式多包含财产赔偿 二、与相关范畴的比较 （一） 权利 权益权限权能 （二） 权

22、利权利能力 三、民事权利的分类 四、民事权利的行使与保护 （一）行使 1、事实行使不涉及与他人的法律关系的变动 2、表意行使涉及与他人的法律关系的变动 （二）权利滥用的禁止诚实信用与公序良俗原则的体现 权利滥用的构成要件与侵权行为比较 1、有权利事先存在 2、行为人有损人利己，或损人不利己之心主观过错 3、有损害他人合法权益之结果 （三）权利的保护 1、自力救济 （1）正当防卫 构成要件：有现实的、正在进行中的侵害 侵害须为不法为保护自己或他人的合法权益对加害人本人实施 （2）紧急避险 构成要件：注意与正当防卫之构成要件进行比较 注意： 紧急避险造成他人损害的赔偿原则： A、险情为第三人引起，

23、第三人赔偿 B、险情为自然原因引起，无人赔偿，或令避险人适当补偿诚实信用原则的体现 （3）自助行为 比较自助行为 与 正当防卫 对自助行为更要注意与以自助为名的侵权行为进行区别小结：私力救济都是在公力救济暂时难以有效开展时的补充，一旦公力救济开始，私立救济就应停止。 2、公力救济第四节 民事义务与民事责任 一、民事义务（二）民事义务的概念与特征 实质民法课以民事主体的，为实现他人之民事权利而实施一定行为的，以国家强制力为最终后盾的，必要性。特征是： 利他性 限定性 法律的拘束性（但不等于现实的、立即的国家强制） （三）民事义务的内容 作为积极义务的内容 不作为消极义务的内容 民事义务的内容决定

24、于义务的类型，而义务的类型又决定于义务所服务的权利的类型绝对权、相对权，财产权、人身权 二、民事责任 （一）责任从法律上看，是指国家对当事人行为的否定性评价，以及当然人因此承担的制裁性后果。 （二）虽名为“责任”，但与“刑事责任”、“行政责任”这样的“公法上的责任”相比，仍然有显著的，体现其私法属性的特征： 1是民事主体违反民事义务的法律后果。 2以财产责任为主。 3以补偿功能为主，以制裁功能为辅。 4可以由双方主体协商、变通履行 。 5. 在体现国家强制力上，民事责任体现了充分的宽容性与对当然人的信赖性。 （三）民事义务与民事责任的比较 1、联系从“第一位的义务”到“第二位的义务” 2、区别

25、： （四）应与“民事责任”概念相区别的 “责任”一词在民法中的其他主要用法。1、表示某种法律后果的归属机制；2、履行债务的担保方式；3、出资人债务承担的方式；4、一种社会经济风险的分担机制。第五节 民事法律关系的客体物 一、“物”的概念与特征 二、物的分类 三、特殊意义的物 （一）货币：此处的货币，特指“有使用价值而没有价值”的纸币货币符号，而不包括既有使用价值又有价值的贵金属货币。这在法律上的特殊性体现为： 1、纸币没有自身的价值评价标准，而只能由社会法律强制力以及经济规律规定其相当于的价值。 2、纸币作为物，其有用 性不来源于对纸币本身的生产过程，而来源于社会公共生产的有效性与市场的流通性

26、； 3、纸币所承载的流通价值与纸币票面严格统一，一起行使，不可分离。 （二）有价证券记载某种有经济价值的权利的书面凭证 与货币的相同点：有价证券本身没有价值，而只有使用价值记载某种权利。 与货币的不同点：货币记载的价值可以向不特定的主体实现，而有价证券记载的权利却一般只能向特定义务人要求；而且证券权利人丧失证券，并不当然丧失证券记载的基础性权利。 依记载权利类型不同分为： 1、记载物权的有价证券 2、记载股权的 3、记载债权的 4、记载一定货币提取权的第三章 自然人 第一节 概述 一、自然人的概念（一）自然人的历史含义 1、生物学意义上的活人 2、哲学意义上的人类 （二）近现代民法上的自然人首

27、要的，基于自然生命规律而存在的民事主体 1、自然人的自然属性 A、符合生物学上“人类”标准的高等动物 B、一些判断对象是否为人的自然标准：体态特征、体力脑力、孕育方式等，随着这些特征的部分直至全部的丧失，“人”的形象逐步模糊。但这些标准逐步由严格走向宽容（如对待先天残疾人、植物人、克隆人的态度）。 2、社会属性人是一切社会关系的总和3、法律属性由权利能力与行为能力制度直接支撑的“人格体”。 二 、“自然人” 与 “公民”的概念比较 不同点：民事主体 公法主体第二节 自然人的权利能力 一、权利能力的概念与特征 民事主体参与民事生活，取得权利，承担义务与责任的基本资格，市民社会的准入机制。其特征是

28、： 1、机会的平等性参与机会人人平等、人人完全； 2、内容的统一性权利、义务与责任的共同起点 3、可以包含的权利内容的广泛性 4、不可处分、不可转让性 5、在民法以内的不可限制、不可剥夺性 二、权利能力的开始 （一）一般的开始出生 1、出生的含义：“出”“生” 2、出生时间的法律确定 3、对出生时间的证明方法 户籍记载、医院出生证记载、其他证据 （二）对胎儿利益的特殊保护 胎儿不应视为权利能力的获得者，但作为将来可能成人的预备形态，其利益在继承法上受到保护遗产分割时应保留胎儿的份额，如将来胎儿死产，则保留份额由被继承人的继承人继承（视为未给胎儿保留），如胎儿活产后死亡，胎儿份额由胎儿自己的继承人继承。 例题：甲乙二人是夫妻，妻子乙怀有胎儿丙，甲还有老父亲丁。问： 1、设甲于10月1日遇车祸死亡，留有个人财产现金300元，遗产如何分配； 2、丙于10月2日活产，但不幸于10月5日因肺部感染死亡，原遗产分配方案如何变更； 3、若丙于10月2日死产，原遗产分配方案又如何变更。 （三）自然死亡时间的证明 1、对于个人： A：一般情况下，由户籍证、医院死亡证明、其他基层组织开据的死亡证证明。 B：特殊情况下，如死者系被谋杀且案发时间不详，则由法医部门以法医鉴定结论的形式证明。 2、二人以上同时遇难时死亡时间先后顺序的推定问题 推定的前提各死者之间有继承关系，且死亡先后顺序无法证